Operatorii economici care contestă procedurile de achiziție publică, atât în instanță cât și la CNSC, sunt obligați, din luna iunie 2018, să constituie o cauțiune în cuantumde 2% din valoarea estimată / stabilită a contractului. Sancțiunea pentru neîndeplinirea acestei obligații este respingerea contestației.
Cum sunt afectați operatorii economici
Cuantumul excesiv stabilit de lege obstrucționează posibilitatea majorității operatorilor economici de a constitui această cauțiune, cu atât mai mult cu cât regula este că suma se depune în numerar, respectiv prin virament bancar, fiind astfel indisponibilizată.
În practică, pentru bunul mers al afacerii, operatorii economici au nevoie de predictibilitatea unui cash-flow în ceea ce privește încasările și plățile, care este afectat în mod semnificativ în ipoteza constituirii unei cauțiuni al cărei cuantum poate atinge limite maximale stabilite între 35.000 lei și 880.000 lei.
De exemplu, la un contract delucrări de construcții pentru poduri, în valoare de 580.548 lei (anunț de participare simplificat SICAP: [SCN1015116]), cauțiunea ce ar trebui depusă de către operatoreste în valoare de 11.610,96 lei, ceea ce ar putea fi o sumă rezonabilă.
La un contract de lucrări de construcții pentru drumuri de valoare mai mare însă, de 4.063.013,95 lei (anunț de participare simplificat SICAP: [SCN1015117]),cauțiunea va fi și ea mult mai mare, urmând a fi plafonată însă la valoarea de 35.000 lei.
Majoritatea operatorilor economici nu dispun de lichidități suficiente pentru exercitarea acestui drept, mai ales în contextul în care aceștia au constituit inițial și garanția de participare (fie prin virament bancar, fie printr-un instrument de garantare) la prezentarea ofertei, al cărei cuantum poate ajunge până la 1% din valoarea estimată a contractului de achiziție publicăsau, în cazul acordului-cadru, din valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent. Adică, luând exemplele de mai sus, încă 5.000delei, sau încă 40.000de lei.
Scopul instituirii cauțiunii
Scopul pentru care cauțiunea a fost instituită a fost acela de a reduce volumul contestațiilor înregistrate pe rolul CNSC, respectiv de a evita tergiversarea procedurilor de atribuire.
Implementarea proiectelor de investiții majore la nivel local sau național ar deveni astfel mai puțin anevoioasă. Totodată, cauțiunea servește la acoperirea eventualelor prejudicii cauzate de operatorii economici prin exercitarea în mod abuziv a dreptului de contestare a actului autorității contractante.
Excepția de neconstituționalitate deja formulată
Prevederile art. 611 din Legea nr. 101/2016 privind obligativitatea constituirii cauțiunii au fost supuse controlului Curții Constituționale de către operatori economici care au formulat contestații în cadrul procedurilor,considerându-se vătămați în dreptul de acces la justiție prin necesitatea constituirii cauțiunii.
Pe rolul Curții Constituționale sunt înregistrate la acest moment nu mai puțin de 8 dosare având ca obiect controlul de constituționalitate a art. 611 din Legea nr. 101/2016.
Restituirea cauțiunii
O altă problemă pentru operatorii economici vizează restituirea acestei cauțiuni, care poate fi recuperată în aproximativ 3- 4 luni,având în vedere că procedura de restituire presupune constituirea unui nou dosar pe rolul instanței.
Astfel, cauțiunea se restituie la cerere, după soluționarea definitivă a contestației, sau, după caz, dupăce efectele suspendării procedurii de atribuire sau a executării contractului au încetat.
Cauțiunea se va restituiînsă doar în cazul în care autoritatea contractantă nu formulează cerere pentru plata despăgubirii cuvenite,de exemplu în cazul unui comportament abuziv din partea contestatorului, în termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau de la data încetării efectelor măsurilor menționate mai sus.
În măsura în care autoritatea contractantă declară că nu va urmări obligarea la despăgubiri a părții care a constituit cauțiunea, aceasta se va restitui „de îndată”.
Cuantumul excesiv al cauțiunii stabilit prin Legea nr. 101/2016 poate constitui un impediment în liberul acces la justiție
Cerința rezervării unui avans efectiv în sumă de 2% din valoarea contractului, deși legea stabilește limite maximale între 35.000 lei și 880.000 lei,poate constitui un impediment pentru operatorii economici laliberul acces la justiție, atunci când aceștia doresc să cenzurezeactele autorității contractante.
Astfel, deși încurajarea participării I.M.M.-urilor la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică reprezintă un obiectiv al politicii Uniunii Europene în domeniu, această categorie de operatori economici este afectată de această cerință.
Și vechea reglementare, OUG nr. 34/2006, prevedea necesitatea constituirii unei garanții de bună conduită ca și condiție de admisibilitate a contestației.
Spre deosebire însă de garanția de bună conduită prevăzută de OUG nr. 34/2006,care se putea constitui și printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, cauțiunea se poate achita doar în numerarsau în instrumente financiare precum cecul sau biletul la ordin, însă numai cu acordul expres al autorității contractante în acest sens.
În lipsa posibilității constituirii cauțiunii prin scrisoare de garanție bancară sau instrumente de asigurare, se limitează numărul operatorilor economici care vor putea îndeplini această condiție de admisibilitate.
Concluzia
Dacă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.611 din Legea nr. 101/2016 va fi admisă de Curtea Constituțională, atunci nu va mai exista obligația de constituire a cauțiuniide către operatorii economici.Menționăm, însă, că procedura în fața CurțiiConstituționale este una de durată, astfel încât o soluție favorabilă în acest sens nu va fi obținută într-o perioadă de timp rezonabilă.
În măsura în care dispozițiile Legii nr. 101/2016 privind cauțiunea nu vor fi declarate neconstituționale, ar fi oportun ca legiuitorul să completeze textul de lege fie i)cu prevederi care să ofere operatorilor economici posibilitatea constituirii cauțiunii și prin instrumente de garantareemise în condițiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări,fieii)cu prevederi care să confere posibilitatea operatorilor economici să constituie cauțiunea prin instrumente financiare (bilet la ordin, filă cec), fără a mai fi necesar acordul prealabil în acest sens al autorității contractante.
De asemenea, este necesară clarificarea noțiunii de ”valoare stabilită” a contractului, prevăzută de art. 611lit. b) și d) din Legea nr. 101/2016,întrucât dispoziţiile antecitate au condus la interpretări neunitare din partea completurilor din cadrul CNSC și al instanțelor de judecată, în ceea ce privește determinarea cuantumului cauțiunii datorate de către contestatori.
Citiți și:
Investitori evrei pregatesc un amplu ansamblu imobiliar in Capitala
Reduceri de preturi si in cadrul unor proiecte de lux din Bucuresti
Citiți revista ARENA Construcțiilor nr.8/ nov-dec 2018
