LATER EDIT: OG 15/2021 – ce se schimbă? Cum si pentru cine se ajusteaza preturile materialelor de constructii? Ordonanta Guvernului, inutila pentru proiectele majore?

av. Cristina Olariu, av. Cristina Stoica, Oglindă & Partners

Astăzi, 3 septembrie 2021, intră în vigoare Ordonanța de Guvern nr. 15/2021 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare cu impact asupra contractelor de achiziție publică de lucrări prin ajustarea prețului raportat la creșterea prețului materialelor de construcții.

OG 15/2021 (varianta publicată în M. Of.) aduce câteva modificări față de proiectul ordonanței analizat în articolul de mai jos, însă, în continuare, nu oferă soluții pentru multe contracte afectate de creșterea prețurilor.

În continuare, Ordonanța se aplică contractelor de achiziție publică și lucrărilor pentru care nu există / nu este aplicabilă CLAUZA de ajustare a prețurilor.

Prima completare vizează proiectele finanțate din fonduri europene, care:

• NU intră sub incidența Ordonanței dacă ajustarea se face potrivit prevederilor art. 12 alin. (22) din OUG nr. 40/2015 privind gestionarea financiară a fondurilor europene pentru perioada de programare 2014-2020. ( 1 alin. 3 OG 15/2021)
• NU intră sub incidența Ordonanței dacă se derulează în baza unor contracte încheiate în conformitate cu anexa nr. 1 la OMTI nr. 146/2011 privind aprobarea condițiilor contractuale FIDIC sau a modificărilor ulterioare ale acestuia (ex. Ordinului 600/2017). (art. 2 alin. 8 teza finală OG 15/2021)
• intră sub incidența Ordonanței dacă nu se încadrează în situațiile de la pct. a și b, caz în care pentru ajustare se va aplica formula polinomială prevăzută la sub-clauza 48.4 din anexa nr. 1 la HG 1/2018. ( 2 alin. 8 teza întâi OG 15/2021)

Totuși, se precizează în art. 5 al Ordonanței că în termen de 15 zile de la intrarea în vigoare, autorităţile de management responsabile pentru managementul şi implementarea asistenţei financiare nerambursabile acordate de Uniunea Europeană vor proceda, după caz, la elaborarea reglementărilor pentru punerea în aplicare a prezentei ordonanţe, conform regulilor specifice programelor cu finanţare externă nerambursabilă.

Cea de-a doua completare importantă instituie o (aparentă) excepție pentru contractele care AU clauză de revizuire a prețului. Totuși, OG 15/2021 se va aplica acestor contracte numai pentru perioada în care nu se aplică respectiva clauza de revizuire, în 2 ipoteze:

1. fie pentru că este prevăzută în contracte aplicarea clauzei după trecerea unei anumite perioade de la data încheierii acestora (spre exemplu, într-un contract de proiectare și execuție, se prevede aplicarea clauzei numai pentru SIL-urile din etapa de execuție);
2. fie pentru că aplicarea clauzei depinde de îndeplinirea anumitor condiţii (spre exemplu, ajustarea prețului este permisă doar dacă este generată de modificări legislative).

În orice caz, Ordonanța se va aplica DOAR pentru perioada în care clauzele de revizuire nu produc efecte (art. 7 alin. 3 OG 15/2021). Pentru a se evita suprapunerea de sume pentru ajustare rezultate din aplicarea clauzei și a Ordonanței, părțile vor regulariza ajustările ce rezultă din aplicarea Ordonanței și a clauzei contractuale de revizuire (art. 7 alin. 4 OG 15/2021).

Cea de-a treia completare importantă vizează procedura de ajustare:

1. în 15 zile de la intrarea în vigoare a OG 15/2021 (deci până cel târziu în data de 20 septembrie), Antreprenorii trebuie să transmită o adresă către autoritățile contractante prin care solicită aplicarea Ordonanței, sub sancțiunea decăderii din dreptul la ajustare;
2. actele adiționale se vor încheia în maxim 15 zile de la expirarea termenului de trimitere a adreselor (adică cel târziu până în data de 5 octombrie).

*********

Schimbările preconizate de OG

În data de 11 august 2021, MDLPA a publicat proiectul de Ordonanță ce vizează ajustarea prețurilor contractelor de achiziție publică[1] determinată de creșterea fără precedent a prețurilor materialelor de construcții.

Soluția propusă de Guvern vizează adaptarea prețurilor DOAR pentru contractele care NU conțin clauză de revizuire/ajustare, aflate în derulare la data intrării în vigoare a OG, prin aplicarea unui coeficient de ajustare la costul materialelor pe baza căruia s-a fundamentat prețul contractului.

Ajustarea poate presupune atât o diminuare, cât și o creștere a prețului contractului și se aplică, pentru viitor, restului lucrărilor rămase de executat, până la finalizarea și recepționarea lucrărilor, pe baza solicitărilor de plată ale Constructorului.

Ce proiecte vizează OG?

OG se aplică contractelor de achiziție publică aferente obiectivelor / proiectelor de investiții finanțate integral sau parțial din fondurile publice[2]  încheiate atât înainte, cât și după intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016, indiferent de durata de execuție și în cuprinsul cărora nu au fost prevăzute clauze de revizuire cu privire la preț, conform prevederilor art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare.

Categorii de lucrări și obiecte de construcții vizate de OG

Ponderile reglementate pentru ajustarea cheltuielilor cu materialele de construcții stabilite prin OG sunt aplicabile celor 3 tipuri de obiecte de construcții (clădiri rezidențiale, clădiri nerezidențiale, construcții inginerești) și celor 3 categorii principale de lucrări de construcții (construcţii noi, lucrări de reparaţii capitale, lucrări de întreţinere şi reparaţii curente).

Contractanții își vor justifica solicitările de ajustare a prețului prin raportare la indicii de cost în construcții[3] și vor determina valoarea cheltuielilor cu materialele prin utilizarea Ponderilor[4] exprimate procentual:

1. a) clădiri rezidențiale noi – 47,31%;
2. b) clădiri nerezențiale noi – 45,82%;
3. c) construcții inginerești noi – 47,21%;
4. d) clădiri rezidențiale reparații capitale – 37,76%;
5. e) clădiri nerezențiale reparații capitale – 42,42%;
6. f) construcții inginerești reparații capitale – 33,89%;
7. g) clădiri rezidențiale reparații – 42,82%;
8. h) clădiri nerezențiale reparații – 46,95%;
9. i) construcții inginerești reparații – 46,82%.

Formula de calcul pentru ajustare

Formula pe care Constructorul o va utiliza la fiecare solicitare de plată pentru ajustarea prețului contractului de achiziție publică este:

V_a = valoarea ajustată a solicitării de plată (rezultatul dorit de Constructor);

C = coeficientul de ajutare (se determină individual pentru fiecare situație de plată);

V_o = valoarea solicitării de plată conform prețurilor prevăzute în oferta care a stat la baza încheierii contractului (prețul lucrărilor rămase de executat conform Contractului);

Coeficientul se aplică global la întreaga sumă de decontat, însă ține seama doar de creșterea sau scăderea prețului materialelor de construcții odată cu aplicarea ponderii aferente.

Astfel, pentru determinarea coeficientului de ajustare, proiectul de act normativ propune următoarea formulă:

(ICCM)_n = indicele de cost în construcții pentru costul materialelor aferent ultimei luni anterioare aplicației de plată pentru care există valori oficiale (în prezent oficial pentru luna mai 2021 și provizoriu pentru luna iunie 2021)[5].

(ICCM)_{ian 2021} = indicele de cost în construcții pentru costul materialelor aferent lunii ianuarie 2021 (luna de referință, ianuarie 2021 este considerată ca fiind prima lună din care au început să fie vizibile creșterile de preț la materiale de construcții – 109,80);

P = ponderea materialelor de construcții exprimată procentual la art. 2 alin. (2) OUG:

Astfel, potrivit celor 2 formule cuprinse în proiectul actului normativ singura variabilă este (ICCM)_n care scade/crește), pe când valoarea ajustabilă (V_o), Ponderea (P) și (ICCM)_ian2021 vor fi întotdeauna aceleași.

Exemple de calcul ajustări conform proiect OG

Pentru un obiectiv de investiții de tip construcții inginerești noi (ponderea de 47,21%) pentru lucrări rămase de executat în valoare de 10.000.000 lei, ajustarea prețului (V_a) în iunie 2021 (pe baza ICCM_{mai 2021} de 133,60%) este de 11.023.313,30 lei.

Pentru același obiectiv de investiții, ajustarea prețului în august 2021 (pe baza ICCM_{iunie 2021} de 138,90%) ar fi de 11.251.194 lei.

Pentru un obiectiv de investiții de tip clădiri rezidențiale noi (ponderea de 47,31%) pentru lucrări rămase de executat în valoare de 5.000.000 lei, ajustarea prețului (V_a) în iunie 2021 (pe baza ICCM_{mai 2021} de 133,60%) este de 5.512.740,44 lei.

Pentru același obiectiv de investiții, ajustarea prețului în august 2021 (pe baza ICCM_{iunie 2021} de 138,90%) ar fi de 5.626.922,13 lei.

Pentru un obiectiv de investiții de tip clădiri nerezidențiale noi (ponderea de 45,82%) pentru lucrări rămase de executat în valoare de 1.000.000 lei, ajustarea prețului (V_a) în iunie 2021 (pe baza ICCM_{mai 2021} de 133,60%) este de 1.099.318,40 lei.

Pentru același obiectiv de investiții, ajustarea prețului în august 2021 (pe baza ICCM_{iunie 2021} de 138,90%) este de 1.121.435,52 lei.

Procedura de ajustare a prețului și obligațiile participanților

Pentru a putea aplica soluția OG, Antreprenorul și Beneficiarul trebuie să încheie un act adițional la contractul de lucrări în termen de maxim 30 de zile de la intrarea în vigoare a OG, sub sancțiunea decăderii din dreptul la ajustare.

Actul adițional trebuie să cuprindă următoarele mențiuni obligatorii:

1. restul lucrărilor de executat la data actului adițional, pe baza centralizatoarelor situațiilor de lucrări însușite și aprobate;
2. ponderea prevăzut la art. 2 alin. (2);
3. formula prevăzută la art. 2 alin. (6) și
4. coeficientul prevăzut la art. 2 alin. (7).

În maxim 15 zile de la încheierea actului adițional la contractul de lucrări, Beneficiarului va transmite Investitorului/Finanțatorului o solicitare cuprinzând necesarul de sume estimate pentru ajustarea prețului contractelor, sub sancțiunea suportării ajustării pentru creșterea prețului materialelor de construcții din fonduri proprii. Pentru transferul acestor sume se vor încheia acte adiționale la contractul de finanțare în termen de 45 de zile de la expirarea termenului de 15 zile. Dacă este cazul, Beneficiarul și/sau Investitorul/Finanțatorul vor efectua demersurile necesare pentru modificarea indicatorilor tehnico-economici ai proiectului de investiții pentru a include valoarea estimată a ajustărilor pentru creșterea materialelor de construcții.

În executarea contractului de lucrări, odată cu încheia actului adițional, practic va exista un mecanism contractual de ajustare a prețului (în condițiile OG), similar celor prevăzute în FIDIC, HG 1/2018 sau alte contracte standardizate.

Astfel, Antreprenorul va calcula ajustarea conform formulei contractuale preluate din OG și va include valoarea ajustării în Situațiile de Lucrări / Solicitările de Plată ulterioare încheierii actului adițional, această ajustare va fi aprobată prin Certificatele Interimare de Plată și va fi plătită de Beneficiar.

După depunerea ultimei Solicitări de Plată / SIL, Antreprenorul și Beneficiarul vor încheia un act adițional prin care se va determina prețul final al contractului de lucrări, pe baza situației centralizatoare ce va cuprinde totalitatea cheltuielilor efectuate în baza contractului, inclusiv în baza tuturor actelor adiționale la acesta. Prețul final al contractului trebuie să se încadreze în valoarea indicatorilor tehnico-economici aferenți obiectivului/proiectului de investiții care face obiectul contractului, aprobați conform legii.

De ce proiectul de ordonanță este insuficient pentru rezolvarea crizei prețurilor materialelor de construcții?

Există cel puțin 2 motive pentru care proiectul de Ordonanță de Guvern poate fi ineficient în rezolvarea crizei actuale.

În primul rând, NU se aplică în cazul contractelor care deja au o clauză de revizuire. Totuși, realitatea arată că ajustările pe baza formulelor specifice din FIDIC sau HG 1/2018 nu acoperă creșterea reală a prețurilor materialelor de construcții, mulți Antreprenori fiind în situație de impreviziune sau imposibilitate de executare, chiar și cu aplicarea ajustărilor contractuale care acoperă în unele cazuri doar 20-30% din diferența reală de preț suportată de Antreprenor.

În al doilea rând, nu se aplică decât lucrărilor rămase de executat după ce se vor încheia actele adiționale în baza OG. Or, având în vedere că explozia prețurilor la materialele de construcții este prezentă în piață de aproximativ 1 an, există deja lucrări care au fost executate dar pentru care nu au existat soluții legislative suficient de clare pentru a fi implementate de părțile contractului. În condițiile actuale ale OG, toate pierderile suferite de Antreprenori până în prezent ca urmare a creșterii prețurilor rămân fără rezolvare legislativă.

Ce pot face Antreprenorii cărora nu li se aplică OG?

În forma actuală a proiectului de Ordonanță, singura soluția a Antreprenorilor este să inițieze dispute pentru recuperarea prejudiciilor constând în diferențele de preț pentru lucrările deja executate și materialele de construcții deja achiziționate în condiții de creșteri semnificative de preț.

Instanțele și Tribunalele arbitrale ar putea să vadă inițiativa Guvernului ca o recunoaștere a situației de criză pe piața materialelor de construcții și să facă aplicarea unor instituții juridice precum impreviziunea pentru a sprijini ieșirea din criză.

Aceasta ar putea fi o soluție și pentru contractele care au clauze de revizuire / formule de ajustare dar care nu acoperă diferențele concrete pe care Antreprenorii le-au suportat sau le vor suporta până la finalul execuției.

Concluzii

Scopul proiectului de ordonanță în forma actuală este să permită includerea în contract a unor mecanisme de ajustare a prețului în condițiile creșterilor fără precedent a prețurilor materialelor de construcții.

Totuși, această posibilitate rezolvă problema doar pentru acei Antreprenori și acele contracte medii și mici care nu au reglementate clauze de revizuire / actualizare / ajustare a prețului.

O întrebare principală rămâne, însă, deschisă: ce se va întâmpla cu contractele încheiate în baza condițiilor de contract FIDIC, HG 1/2018, NEC sau altele care permit ajustarea dar nu acoperă pierderile efective și reale?

[1] Proiectul de Ordonanță a Guvernului privind reglementarea unor măsuri fiscal – bugetare privind actualizarea prețurilor din contractele de achiziție publică – publicat pe site-ul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice Și Administrației la data de 11.08.2021 (avizat de ministerele și instituțiile interesate și de Consiliul Legislativ, e spre aprobare) https://www.mdlpa.ro/pages/proiectogreglementaremasurifiscalbugetare

[2] art. 1 alin. (2) din Legea finanțelor publice nr. 500/2002, cu modificările și completările ulterioare; art. 1 alin. (2) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare;

[3] Diseminați de Institutul Național de Statistică în Buletinul Statistic de Prețuri, tabelul 15 „Indicii de cost în construcţii pe categorii de obiecte şi pe elemente de structură” – https://insse.ro/cms/sites/default/files/field/publicatii/buletin_statistic_de_preturi_nr06_2.pdf

[4] Ponderile enumerate la art. 2 alin. (2) Proiect OUG, stabilite de Institutul Național de Statistică prin Metodologia de calcul a indicatorilor statistici oficiali în conformitate cu HG nr. 348/2016 privind aprobarea Programului statistic național anual 2016, având ca referință anul 2015.

[5] https://insse.ro/cms/sites/default/files/field/publicatii/buletin_statistic_de_preturi_nr06_2.pdf