Prevederile privind garanția de bună conduită în litigiile de achiziții publice au fost declarate neconstituționale de Curtea Constituţională a României.
Decizia a fost publicată în Monitorul Oficial nr 188/19.03.2015, iar prevederile neconstitutionale își vor înceta efectele juridice la 45 de zile de la momentul publicării Deciziei în Monitorul Oficial.
Curtea Constituțională a admis, prin Decizia nr. 5/15.01.2015, excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 2712 alin. (1)-(2) ale O.U.G. nr. 34/2006, privitoare la posibilitatea autorității contractante de a reține garanția de bună conduită la momentul rămânerii definitive a hotărârii de respingere a contestației.
Avocaţii de la Ţucă Zbârcea şi Asociaţii au susţinut în faţa Curţii neconstituționalitatea respectivelor prevederi.
În privința proceselor aflate în curs, nesoluționate încă printr-o hotărâre definitivă, autoritățile contractante nu mai au temei legal pentru a reține garanții de bună conduită depuse de operatori economici, chiar dacă sunt respinse definitive contestațiile acestora , consideră avocaţii Ionuț Şerban şi Dan Cristea, într-un comentariu pe juridice.ro .
Ei apreciază că această decizie readuce întrucâtva în normalitate reglementarea procesuală a raporturilor de drept din domeniul achizițiilor publice, înlăturând o prezumție de culpă ce fusese plasată în mod nejustificat de entitatea legiuitoare pe umerii operatorilor economici.
Este de așteptat că procentul demersurilor judiciare de atacare pe cale judiciară ale unor acte ale autorităților contractante să cunoască o creștere, în absența auto-cenzurii impuse de pagubele nejustificate pe care le crea simpla respingere a unei contestații formulate cu bună-credință de către un operator economic nemulțumit de desfășurarea unei proceduri de achiziție.
Aplicarea Deciziei CCR este semnificativă pentru operatorii economici implicați în disputele ce țin de dreptul achizițiilor publice, întrucât autoritatea contractantă ar trebui să parcurgă o nouă procedură litigioasă judiciară pentru executarea garanției de bună conduită. Această din urmă procedură judiciară ar fi inițiată printr-o nouă cerere de chemare în judecată, supusă criteriului valoric în stabilirea competenței, și care nu ar putea fi înaintată instanței de restituire a cauțiunii.
Singurul beneficiu pe care îl oferă constituirea garanției în favoarea autorității contractante este indisponibilizarea sumei la dispoziția acesteia din urmă, urmând a servi pentru acoperirea eventualului prejudiciu creat. Pentru a obține însă transferul cauțiunii (în întregime sau în parte) în patrimoniul propriu, autoritatea contractantă trebuie să dovedească îndeplinirea de către petentul contestator a tuturor condițiilor răspunderii civile delictuale, printre care și existența unui prejudiciu cert și efectiv.
Este de remarcat însă că această nouă stare de lucruri nu scutește un contestator de obligația de a indisponibiliza suma solicitată de art. 2711 al O.U.G. nr. 34/2006 cu titlu de garanție de bună conduită, precum și de a menține această indisponibilizare pe toată durata până la rămânerea definitivă a hotărârii de soluționare a contestației sale. La fel, refuzul de a prelungi durata inițială a garanției de bună conduită “în cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanţiei de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanţei de judecată nu este rămasă definitivă” va atrage în continuare reținerea în totalitate a garanției de bună conduită, în conformitate cu art. 2711 alin. (5) al O.U.G. nr. 34/2006, rămas în vigoare.