Solplanet x AeroFix

Arbitrajul in constructii. Cum e mai bine: experti parte sau experti numiti de Tribunalul Arbitral?

av. Eugen Sârbu, av. Ana-Maria Castravete

I. Introducere
Un expert are rolul de a furniza opinii de specialitate pentru a ajuta Tribunalul arbitral să înțeleagă și să decidă cu privire la problemele tehnice care depășesc experiența și cunoștințele obișnuite ale nespecialiștilor. Utilizarea experților variază în multe jurisdicții. Dacă în țările în care se aplică sistemul civil law se preferă ca expertul să fie numit de Tribunalul Arbitral, în jurisdicțiile de common law, experții sunt adesea numiți de către părți și apar ca martori oficiali. Potrivit opiniei specializate, „tendința în arbitrajul internațional este de a se baza pe experți desemnați de părți și nu pe cei ai tribunalului, deși au existat sugestii importante și, posibil, tendințe mai recente contrare[1].

II. Avantajele și dezavantajele experților numiți de către părți

III.1 Avantaje

Experții numiți de părți sunt foarte utili în explicarea și rezolvarea problemelor tehnice. De exemplu, în cazuri complexe, cum ar fi cele care apar în industria construcțiilor, a echipamentelor tehnice și industriale sau a energiei, desemnarea unui specialist care să poată explica faptele esențiale și să le prezinte arbitrilor, este esențială pentru pronunțarea unei soluții corecte. Chiar dacă Tribunalul Arbitral poate avea o listă de experți gata să-și prezinte opinia, în cazuri complexe s-ar putea ca aceștia să nu fie ceea ce caută părțile și, prin urmare, este mai avantajos să se folosească de experți desemnați de părți.

Un alt motiv care ar trebui să încurajeze numirea experților de către părți este acela că acestora li se acordă informațiile necesare de către părți, având mai mult acces la informații decât experții desemnați de Tribunal. “Fluxul de informații între parte și expertul desemnat de aceasta este, de obicei, mult mai lin decât între o parte și expertul numit de Tribunal, care, cel puțin în caz de neconformare a părților, trebuie să obțină asistența unui intermediar, și anume a Tribunalului Arbitral[2].

Din punct de vedere al părților, acest lucru este considerat un avantaj deoarece experții desemnați de părți tind să fie mai motivați și mai eficienți decât experții numiți de Tribunal, având acces la documente și explicații detaliate datorită comunicării directe pe care aceștia o au cu părțile și cu angajații părților implicați în executarea tehnică a contractului. Experții desemnați de părți sunt foarte motivați să îi convingă pe arbitri și să respingă opinia expertului advers și se asigură că, și în ceea ce privește fapte mai complexe, dreptul părților de a fi ascultate este respectat. De asemenea, un expert numit de una dintre părți își va baza întotdeauna concluziile tehnice pe documente și analize probatorii complexe, va prezenta o analiză complexă, un răspuns cuprinzător și foarte bine fundamentat pe documente. Prin urmare, legătura directă dintre o parte și un expert ar putea spori calitatea și gradul de profunzime a expertizei și, de asemenea, ar putea motiva expertul. În cele din urmă, în special atunci când dovezile sunt voluminoase, raportul prezentat de acest tip de expert poate rezuma cele mai importante afirmații, dovezi și costuri suportate.

III.2 Dezavantaje

Unul dintre dezavantajele cu care ne putem confrunta atunci când sunt utilizați experți desemnați de părți este posibila lipsă de imparțialitate, fiind descriși în doctrină ca fiind „arme închiriate” și acuzați că produc dovezi „cumpărate de partea care le prezintă[3].  Această lipsă de obiectivitate este adesea dedusă din relația anterioară pe care părțile au avut-o cu expertul ales. Relația existentă între părți și expert nu îl face pe expert să nu fie de încredere, dar poate trezi suspiciuni de  subiectivitate. În plus, unii specialiști consideră că mărturia expertului poate fi utilizată în mod abuziv atunci când expertul este plătit direct de una dintre părți. Imparțialitatea lor poate fi afectată, iar opinia exprimată de expert să fie de fapt opinia clientului lor.

Un expert numit de una dintre părți, care este cu adevărat independent și conștient că are o datorie etică de onestitate și o obligație de a asista Tribunalul, va scrie un raport unilateral valoros, fără a fi influențat de partea care l-a numit. Pe de altă parte, un expert numit de o parte care consideră că trebuie să ajute partea respectivă să câștige ar putea fi reticent în a discuta chestiuni tehnice cu experții adverși sau ar putea fi reticent să cadă de acord asupra unor chestiuni care subminează poziția părții care l-a numit. În principiu, nu se poate concluziona că orice expert numit de părți este și lipsit de imparțialitate și, înainte de a recuza un expert, trebuie avute în vedere toate circumstanțele, cum ar fi relația sa anterioară cu partea care l-a numit, dar și calificările și abilitățile acestuia.

Un alt dezavantaj, de data aceasta din punct de vedere al Tribunalului Arbitral, este faptul că experții desemnați de părți tind să elaboreze rapoarte complexe și complicate, lipsite de claritate. Acest lucru se datorează faptului că opiniile contradictorii sunt dificil de conciliat. În doctrină s-a spus că aceste rapoarte „se bazează adesea pe fapte diferite, abordări științifice diferite și ipoteze diferite și abordează astfel diferite aspecte[4]. Lucrând separat, aceștia ar putea urma metode și moduri de exprimare diferite, care ar putea pune în dificultate și Tribunalul Arbitral atunci când  examinează rapoartele.

Un alt dezavantaj al experților desemnați de părți se referă la costuri și, în special, la faptul că onorariile sunt mai mari decât cele solicitate de un expert numit de Tribunal.

  1. Avantajele și dezavantajele experților numiți de Tribunalul Arbitral

IV.1 Avantaje

Prin compararea acestora cu experții desemnați de părți, primul avantaj este presupusa independență. Fiind numit de Tribunalul Arbitral și nu de către părți, expertul este considerat ca fiind obiectiv și fiabil. “Obiectivitatea impune obligația de a fi imparțial, onest din punct de vedere intelectual, dezinteresat și în afara oricărui conflict de interese[5]. Un expert independent și imparțial va fi întotdeauna dedicat datoriei sale și Tribunalului și va fi mai puțin interesat de interesele părților. Fiind obiectiv, un expert numit de Tribunal ar putea dezvălui probleme despre care părțile nu doresc neapărat să discute și să prezinte o imagine și mai clară a cazului. În plus, onorariul lor este supus controlului de către Tribunal, iar costurile vor fi mai mici decât costurile pe care le presupune numirea unor experți diferiți de către fiecare parte. Onorariul expertului numit de Tribunal va fi stabilit de Tribunal și va fi suportat de ambele părți.

De asemenea, atunci când Tribunalul Arbitral va lua o decizie, va avea în vedere o singură opinie tehnică și nu două opinii tehnice contrare care ar putea crea dificultăți în soluționarea cazului și în motivarea deciziei. Astfel, Tribunalul Arbitral va avea convingerea că soluția sa este, de asemenea, corectă din punct de vedere tehnic.

IV.2 Dezavantaje

Din perspectiva părților, un dezavantaj important care caracterizează numirea expertului de către Tribunal este lipsa controlului asupra aspectelor și documentelor pe care expertul urmează să le analizeze și pe care urmează să le ignore. Capacitatea părților de a controla modul în care va fi verificat un aspect extrem de important al litigiului este preluată de la acestea, ceea ce nu este în conformitate cu motivul pentru care părțile au decis să supună conflictul lor Tribunalului Arbitral. „Deși un expert numit de Tribunal trebuie să fie competent și neutru și să respecte aceleași standarde de imparțialitate și independență ca și membrii Tribunalului, el nu este persoana aleasă de părți pentru a-și rezolva disputa[6].

Un alt dezavantaj ar putea apărea în cazuri complexe, cum ar fi construcțiile, ingineria sau echipamentele industriale, în care este necesară o opinie de specialitate. Experții desemnați de Tribunal sunt adesea aleși de pe liste nereprezentative pentru subiectul în discuție. De asemenea, judecătorii sau arbitrii s-ar putea sa nu fie calificați în selectarea experților adecvați pentru o anumită chestiune, iar expertul numit de Tribunal s-ar putea dovedi insuficient calificat pentru a prezenta o opinie corectă cu privire la problema contestată de părți.[7] Totodată, experții numiți de Tribunal ar putea întâmpina dificultăți în accesarea informațiilor necesare și vor căuta ajutor de la Tribunalul Arbitral, care ar putea fi considerat un dezavantaj din punctul de vedere al Tribunalului.

Un singur expert tinde să fie mai neglijent atunci când scrie un raport, în comparație cu un expert numit de una dintre părți care este întotdeauna în competiție cu adversarul său și dorește să analizeze totul cu foarte mare atenție. Mai mult, chiar dacă au cele mai bune intenții, ei pot neglija din greșeală o posibilă perspectivă și, prin urmare, pot dezavantaja una dintre părți.[8]

  1. Concluzii

Cum este mai bine? Am pus această întrebare în titlul articolului și, după ce am prezentat mai sus avantajele și dezavantajele celor două variante de administrare a expertizei într-un arbitraj, vom da și răspunsul la această întrebare.

Ambele variante sunt bune, dar pentru spețe diferite și Tribunale arbitrale diferite.

Sunt două variabile de care trebuie să se țină cont atunci când se stabilește modalitatea de administrare a expertizei: complexitatea tehnică a litigiului și experiența Tribunalului Arbitral în domeniul construcțiilor.

În cazul unui litigiu cu o complexitate tehnică mare, purtat în fața unui Tribunal experimentat, varianta cea mai eficientă este cea a utilizării experților parte. Un Tribunal experimentat nu se va lăsa indus în eroare și va ști să deosebească între o opinie părtinitoare și una fundamentată pe probe, la fel cum va ști să ia din ambele opinii ce e mai valoros pentru aflarea adevărului în cauză.

Un Tribunal slab pregătit în domeniul construcțiilor poate cădea pradă unei opinii divagante și înșelătoare susținută cu fervoare de unul dintre experți.

Pe de altă parte, dacă litigiul prezintă o complexitate tehnică redusă, alegerea optimă ar fi cea a desemnării unui singur expert, de către Tribunalul arbitral, sub rezerva ca experții aflați pe lista Tribunalului să confere părților suficientă încredere că au competențele necesare pentru a desluși acea problemă, oricât de redusă este complexitatea sa. Nu își are rostul angajarea de costuri cu doi experți, dacă problematica poate fi deslușită cu ușurință și claritate pe baza studierii unui număr redus de documente.

 

 

[1] Jeffrey Maurice Waincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration, (Kluwer Law International; Kluwer Law International 2012) pp. 885 – 976

[2] Klaus Sachs and Nils Schmidt-Ahrendts‘Protocol on Expert Teaming: A New Approach to Expert Evidence‘, in Albert Jan Van den Berg (ed), Arbitration Advocacy in Changing Times, ICCA Congress Series, Volume 15 (Kluwer Law International; ICCA & Kluwer Law International 2011) pp. 135 – 148, available on www.kluwerarbitration.com

[3] Klaus Sachs and Nils Schmidt-Ahrendts‘Protocol on Expert Teaming: A New Approach to Expert Evidence‘, in Albert Jan Van den Berg (ed), Arbitration Advocacy in Changing Times, ICCA Congress Series, Volume 15 (Kluwer Law International; ICCA & Kluwer Law International 2011) pp. 135 – 148, available on www.kluwerarbitration.com

[4] idem

[5] Giovanni de BertiAustrian Yearbook on International Arbitration, Volume 2011 (Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung; Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung 2011) pp. 53 – 63 available on www.kluwerarbitration.com

[6] Klaus Sachs and Nils Schmidt-Ahrendts‘Protocol on Expert Teaming: A New Approach to Expert Evidence‘, in Albert Jan Van den Berg (ed), Arbitration Advocacy in Changing Times, ICCA Congress Series, Volume 15 (Kluwer Law International; ICCA & Kluwer Law International 2011) pp. 135 – 148, available on www.kluwerarbitration.com

[7] Howard RosenLegitimacy: Myths, Realities, Challenges, ICCA Congress Series, Volume 18 (Kluwer Law International; ICCA & Kluwer Law International 2015) pp. 379 – 430 available on www.kluwerarbitration.com

[8] Elena Samaras and Christof StrasserGerman Arbitration Journal, (Kluwer Law International; Verlag C.H. Beck oHG 2013, Volume 11 Issue 6) pp. 314 – 321 available on www.kluwerarbitration.com

Sus