Roxana Vornicu (Managing Partner); Georgiana Sirbu (Managing Partner); Andreea Filipciuc (Avocat Asociat Senior)
După cum este deja cunoscut, documentele constatatoare sunt acte emise de către Beneficiarul dintr-un contract de achiziție publică în calitatea sa de autoritate contractantă care cuprind informații referitoare la modul de îndeplinire a obligațiilor contractuale de către Contractant și, dacă este cazul, despre eventualele prejudicii suferite de Beneficiar ca urmare a modulului în care Contractantul a înțeles să execute Contractul de achiziție publică.
Se impune să precizăm încă de la început că acest tip de documente nu sunt reglementate în mod expres de dispozițiile OUG nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii[1] (OUG nr. 114/2011) reglementarea regăsindu-se exclusiv în dispozițiile Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice[2] (Legea nr. 98/2016), respectiv din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale[3] (Legea nr. 99/2016).
Cu toate acestea, în practică autoritățile contractante care încheie contracte în temeiul OUG nr. 114/2011 emit, de asemenea, documente constatatoare la momentul finalizării Contractului (inclusiv, în situațiile în care finalizarea Contractului are loc ca urmare a rezilierii acestuia din culpa Contractantului).De asemenea, ca și în cazul procedurilor de atribuire desfășurate în temeiul Legii nr. 98/2016 sau Legii nr. 99/2016, și în cadrul unei proceduri de atribuire desfășurată în temeiul OUG nr. 114/2011, existența unui document constatator negativ poate reprezenta motiv de excludere a unui ofertant din cadrul acelei proceduri.
Astfel, un ofertant care participă la o asemenea procedura de atribuire și cu privire la care, într-un contract anterior, s-a emis un document constatator negativ trebuie să cunoască faptul că motivele pentru care poate fi exclus din cadrul procedurii sunt parțial diferite de cele pentru care poate fi exclus din cadrul unei proceduri desfășurate în temeiul Legii nr. 98/2016 sau Legii nr. 99/2016.
Mai exact, deși în lipsa unor reglementări expres în cadrul OUG nr. 114/2011, autoritățile contractante emit documentele constatatoare prin raportare tot la art. 166 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică /acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice[4] (HG nr. 395/2016), atunci când iau decizia de a exclude un ofertant de la o procedură de atribuire desfășurată în temeiul OUG nr. 114/2011, având în vedere legislația specială incidentă, autoritățile contractante trebuie să verifice îndeplinirea condițiilor impuse de art. 156 lit. c) din O.U.G. nr. 114/2011[5] (dispoziție analogă art. 167 alin. (g) din Legea nr. 98/2016), iar nu a celor impuse art. 167 alin. (g) din Legea nr. 98/2016 la care face trimitere art. 166 alin. (8) din HG 395/2016.
Astfel, in cazul art. 156 din O.U.G. nr. 114/2011 pentru a se putea dispune excluderea:
- ofertantul/candidatul trebuie să-și fi încălcat în mod defectuos obligații de tipul încălcării obligațiilor în domeniul securității informației sau al securității aprovizionării din motive imputabile acestuia într-un contract anterior, spre deosebire de cazul art. 167 lit. g) din 98/2016, unde pentru a se putea dispune excluderea ofertantul/candidatul trebuie să fi încălcat în mod grav obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract anterior, și
- aceste încălcări să fi produsă sau să fie de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor unui contract anterior, spre deosebire de cazul art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016, unde aceste încălcări trebuie să fi dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile pentru a se putea dispune excluderea.
Este important să precizăm că aceste două condiții trebuie îndeplinite în mod cumulativ pentru a se putea dispune excluderea unui ofertant/candidat dintr-o procedură de atribuire în condițiile art. 156 lit. c) din OUG nr. 114/2011, după cum a reținut în mod recent și CNSC prin Decizia nr. 2009/C11/2146 din 28.08.2023.
Foarte important este și faptul că art. 156 lit. c) din OUG nr. 114/2011 precizează că excluderea unui operator economic din cadrul unei proceduri de atribuire poate avea loc doar dacă obligațiile anterioare de a căror încălcare se face vinovat ofertantul/candidatul sunt de tipul încălcării obligațiilor în domeniul securității informației sau al securității aprovizionării.
Astfel, deși enumerarea realizată de art. 156 lit. c) din O.U.G. nr. 114/2011 nu are caracter exhaustiv, modalitatea de redactare a acestui text normativ conturează tipologia abaterilor apte a îndreptăți autoritatea contractantă să procedeze la excluderea unui ofertant/candidat, tipologie total diferită de cea reglementată de art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016 și care se rezumă la abaterile care ar putea pune în pericol securitatea informațiilor și a aprovizionării în contractul ce urmează a fi atribuit.
Acest aspect este demonstrat și de faptul că O.U.G. nr. 141/2011 dedică Secțiunile 6 și 7 ale Capitolului IV pentru reglementarea obligațiilor autorității contractante și mijloacele concrete pe care aceasta le are la dispoziție pentru a verifica îndeplinirea de către ofertanți/candidați a capacității de a asigura securitatea informației și securitatea aprovizionării. Această opțiune a legiuitorului denotă importanța celor două criterii în atribuirea contractelor de achiziții în domeniile apărării și securității.
In conformitate cu dispozițiile art. 156 lit. c) din OUG nr. 114/2011, într-o procedură de atribuire de acest tip, pot fi avute în vedere documente constatatoare cu privire la situații apărute cu maxim 2 ani în urmă, față de procedurile de atribuire desfășurate în temeiul Legii nr. 98/2016 și Legii nr. 99/2016 unde sunt avute în vedere documente constatatoare cu privire la situații apărute cu maxim 3 ani în urmă.
În final, precizăm că similar cadrului general, dispozițiile art. 157 din O.U.G. nr. 114/2011 impun obligația autorităților contractante de a permite operatorului economic să demonstreze că nu se încadrează în cazurile de excludere reglementate de art. 155-156 sau că au luat măsurile necesare de remediere pentru a nu se mai afla în situațiile de excludere.
Despre Sîrbu & Vornicu Law:
Sîrbu & Vornicu Law este o societate de avocatură specializată în dreptul achizițiilor publice și dreptul construcțiilor dar și în dreptul tehnologiei informațiilor și comunicațiilor.
Avocații din cadrul Sîrbu & Vornicu Law dețin o expertiză juridică de neegalat în dreptul achizițiilor publice, a construcțiilor și IT, anii de experiență, cunoștințele și pasiunea pentru drept asigurând soluționarea oricăror probleme cu profesionalism și agilitate.
În colaborarea cu clienții săi, Sîrbu & Vornicu Law devine o extensie a afacerii acestora, avocații noștri asigurându-se de soluționarea cu succes a tuturor provocărilor legale apărute în activitatea acestora.
Mai multe detalii despre Sîrbu & Vornicu Law pot fi obținute aici:
[1] Publicată în M.Of. nr. 932/29.12.2011.
[2] Publicată în M.Of. nr. 390 din 23.05.2016.
[3] Publicată în M.Of. nr. 391 din 23.05.2016.
[4] Publicată în M.Of. nr. 422/06.06.2016.
[5] Potrivit art. 156 din O.U.G. nr. 114/2011:
„Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații:
(…)
- c) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, cum ar fi încălcarea obligațiilor în domeniul securității informației sau al securității aprovizionării într-un contract anterior, fapt care a produs ori este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;”