Mecanismele de modificare a contractelor de achiziții publice au fost consacrate legislativ la nivel european odată cu generația de directive din anul 2014. Până la acel moment, principiile și regulile privind modificarea contractului au fost elaborate de Curtea Europeană de Justiție.
Problematica modificării contractului de achiziție publică a fost și rămâne unul dintre cele mai intense subiecte de analiză și dispută, interesând deopotrivă operatorii economici, autoritățile contractante, dar și teoreticienii și specialiștii în achiziții publice.
Recent, ANAP a lansat în dezbatere publică o nouă propunere de Instrucțiune prin care dorește să vină în sprijinul operatorilor economici și a autorităților contractante într-o încercare curajoasă de a aduce mai multă claritate cu privire la termenii și limitele în legătură cu modificarea contractelor de achiziție publică și sectoriale.
Deși Instrucțiunile anterioare emise de ANAP, ce fac parte din legislația terțiară, au fost larg criticate de-a lungul timpului (de exemplu Instrucțiunea nr. 1/2019 privind ajustarea prețului contractului de achiziție publică/sectorială a fost anulată recent de către instanțele de judecată) apreciem că această nouă Instrucțiune propusă de ANAP se poate dovedi un instrument util pentru participanții la procedurile publice. Totuși, rămâne clar că față de complexitatea contractelor de achiziții publice și a situațiilor ce pot apărea în practică, acest deziderat este departe de a fi îndeplinit.
Obligativitatea realizării unei analize formale privind modificarea contractului este în sarcina autorității/entității contractante
Instrucțiunea stabilește expres că autoritatea contractantă este cea căreia îi va reveni obligația ca de fiecare dată când apare necesitatea unei modificări a contractului, să analizeze și să stabilească dacă aceasta reprezintă o modificare permisă a contractului, fără a fi necesară organizarea unei noi proceduri, sau dacă modificarea este una substanțială care conduce la organizarea unei noi proceduri de atribuire. Rezultatul analizei se concretizează într-un document justificativ aprobat de reprezentantul legal al autorității contractante. Această abordare este justificată de faptul că autoritatea contractantă deține toate informațiile legate de situația de fapt și de drept care determină necesitatea și oportunitatea respectivei modificări.
Regulile care decurg din Instrucțiune și pe care responsabilul de contract al autorității contractante trebuie să le respecte includ:
- nu se permite autorității contractante și operatorului economic să renegocieze termeni esențiali ai unui contract de achiziție publică, fiind necesară parcurgerea unei noi proceduri de atribuire ori de câte ori se aduc modificări substanțiale acestuia. Modificările substanțiale au loc în oricare dintre următoarele circumstanțe:
- când sunt adăugate condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis acceptarea altor ofertanți decât cei admiși inițiali sau ar fi permis selectarea unei alte oferte decât cea reținută inițial;
- când modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziţie publică;
- când echilibrul contractual se schimbă în favoarea operatorului căruia i-a fost atribuit contractul, într-un mod care nu fusese prevăzut în clauzele contractului inițial.
- pentru orice modificare care nu se încadrează în limitele de mai sus, ne aflăm într-o situație de excepție, Instrucțiunea confirmând că este posibilă modificarea contractului de achiziție publică fără parcurgerea unei noi proceduri de atribuire. Așadar, analiza realizată de responsabilul de contract trebuie să cuprindă explicații cu privire la următoarele situații de excepție:
- documentația de atribuire a contractului de achiziție include o clauză de revizuire care detaliază aspectele ce pot suferi modificări pe parcursul derulării contractului;
- modificarea a fost determinată de necesitatea achiziționării unor produse, servicii și/sau lucrări suplimentare de la contractorul inițial;
- modificările au fost ocazionate de apariția unor circumstanțe imprevizibile;
- modificările au drept efect creșteri valorice scăzute ale prețului contractului;
- modificarea este determinată de necesitatea de a opera înlocuiri cu privire la cocontractant.
Vom trata mai jos fiecare dintre aceste situații, plecând de la clarificările aduse de Instrucțiune:
MODIFICĂRI PERMISE FĂRĂ ORGANIZAREA UNEI NOI PROCEDURI DE ATRIBUIRE
Modificările pot fi realizate în baza unei clauze de revizuire prevăzută în documentația de atribuire
Astfel de clauze de revizuire pot viza, de principiu, diferențe de elemente tehnice care rezultă din observarea unor aspecte pe parcursul implementării proiectului și care nu au putut fi stabilite cu certitudine anterior semnării contractului (e.g., diferențe de măsurători ca urmare a nepotrivirilor dintre cantitățile estimate inițial și cele real executate, care presupun că sumele datorate vor fi calculate în funcție de cantitățile de lucrări real executate, pe baza prețurilor stabilite în ofertă)[1]. Apreciem că în această ipoteză, oferta trebuie să cuprindă prețuri unitare, și nu forfetare.
De asemenea, se prevede posibilitatea acordării de penalități sau despăgubiri ca urmare a nerespectării de către o parte contractantă a obligațiilor sale contractuale (sau ca urmare a producerii unui eveniment aflat în responsabilitatea uneia dintre părți). Observăm că acest exemplu se îndepărtează de la exemplele clasice, venind să acopere o situație frecvent întâlnită pe parcursul implementării contractelor de achiziții. Apreciem că includerea acestui exemplu în Instrucțiune limitează marja autorităților publice de apreciere și oferă o alternativă operatorilor economici interesați cu privire la obținerea acestor sume. Deși situația este în acord cu prevederile Directivei 2014/24/UE care stabilește la par. 111 din Preambul că această excepție nu trebuie să ofere autorităților contracte o „marjă nelimitată de acțiune”, avem rezerve cu privire la măsura în care astfel de clauze de revizuire vor fi acceptate și incluse în contractele de achiziții în viitorul apropiat.
Tot în categoria modificărilor nesubstanțiale efectuate în baza unei clauze de revizuire (i.e., prin care terțul susținător va fi inclus în contract), Instrucțiunea prevede posibilitatea înlocuirii contractantului inițial cu un nou contractor. Se confirmă astfel că acest caz de modificare nu cunoaște limite materiale, putând privi oricare aspect contractual (deci și părțile) atâta timp cât se păstrează caracterul general al contractului. Modificarea se concretizează prin încheierea unui act adițional pentru fiecare modificare.
Pentru a beneficia de această situație de excepție, clauzele de revizuire trebuie să fie formulate într-o manieră clară, precisă și neechivocă, să precizeze eventualele limite și să indice cât mai în detaliu condițiile în care se poate recurge la revizuire. În caz contrar, o clauză „defectuoasă”, nu va fi putea opusă autorității contractante pentru a putea obține modificarea contractului.
Modificarea a fost determinată de necesitatea achiziționării unor produse, servicii și/sau lucrări suplimentare de la contractorul inițial
Instrucțiunea nu aduce elemente de noutate cu privire la această excepție. Condițiile materiale pentru ca acest caz să fie aplicabil sunt aceleași cu cele rezultând din legislația europeană și cea națională și au în vedere achiziția de produse/servicii/lucrări suplimentare de la contractorul inițial atunci când înlocuirea acestuia este imposibilă din motive economice sau tehnice. Achiziționarea de produse/servicii/lucrări suplimentare se realizează strict în scopul finalizării contractului inițial, fără a afecta caracterul general al contractului și în limita a 50% din valoarea inițială a contractului. Totuși, pentru a aduce garanții suplimentare cu privire la respectarea acestor reguli în cazul în care au loc modificări de acest fel, Instrucțiunea stabilește că autoritățile contractante au obligația de a publica un anunț în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, și de a notifica ANAP anterior implementării modificărilor.
Modificările au fost ocazionate de apariția unor circumstanțe imprevizibile
Pentru această situație, Instrucțiunea se dovedește a fi utilă întrucât aduce exemple privind circumstanțe imprevizibile[2] care pot duce la modificarea contractului (e.g., evoluția degradărilor lucrărilor, fenomene neobișnuite pentru zona în care se implementează lucrările, modificări de acte normative etc.). Caracterul de imprevizibilitate al împrejurărilor trebuie dovedit, iar Instrucțiunea include condițiile cumulative ce trebuie îndeplinite în acest caz: să fie vorba de circumstanțe pe care autoritatea contractantă nu a putut să le prevadă sau să le identifice prin realizarea tuturor studiilor și analizelor ce se impuneau în vederea identificării necesităților reale ale acesteia și pentru stabilirea clară a obiectului contractului; împrejurările nu existau înainte de depunerea ofertelor; etc. Dincolo de imprevizibilitatea circumstanțelor, limitele acestui caz de modificare rămân două: (i) nu se poate aduce atingere caracterului general al contractului, iar (ii) modificările nu pot depăși 50% din valoarea contractului inițial.
Instrucțiunea stabilește expres că aceste cheltuieli suplimentare nu reprezintă „cheltuieli diverse și neprevăzute”, autoritatea contractantă având obligația revizuirii devizului general, precum și modificarea listei de investiții pentru obiective noi în vedere asigurării sursei de finanțare în conformitate cu prevederile Legii nr. 500/2002 privind finanțelor publice. Obligațiile de transparență sunt aplicabile și în acest caz.
Modificările au drept efect creșteri valorice scăzute ale prețului contractului
Instrucțiunea se dovedește a fi un instrument util și în acest caz întrucât ofertă exemple concrete cu privire la împrejurările care pot determina modificări cu valoare scăzută (e.g., necesitatea implementării unor optimizări, adaptarea proiectului tehnic la realitatea din teren etc.). Ca și în situația de mai sus, exemplele nu sunt limitative.
Singurele limitări pentru acest caz vizează necesitatea respectării caracterului general al contractului, respectiv ca valoarea modificării să nu depășească pragurile corespunzătoare de la art. 7 alin. (1) din Legea 98/2016 și art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, precum și pragurile de 10% din prețul contractului inițial pentru contractele de servicii sau produse, respectiv de 15% pentru contractele de achiziție publică de lucrări sau sectoriale de lucrări.
Modificarea este determinată de necesitatea de înlocui contractantul inițial
Instrucțiunea este clară sub acest aspect, fiind reluate practic cele trei situații decurgând din lege, respectiv:
înlocuirea contractantului inițial în temeiul unei clauze de revizuire
înlocuirea contractantului inițial în urma unor operațiuni de reorganizare (fuziune, divizare, achiziție sau insolvență de către un alt operator economic care îndeplinește criteriile de calificare și selecție stabilite inițial, iar această modificare să nu presupună alte modificări substanțiale și să nu se realizeze pentru a eluda aplicarea procedurilor de atribuire)
înlocuirea contractantului inițial prin asumarea de către autoritatea contractantă însăși a obligațiilor contractantului față de subcontractanții acestuia
Situațiile de la literele b) și c) de mai sus pot fi aplicate și fără a fi prevăzute expres în contract întrucât sunt permise prin legislația primară.
Modificări nesubstanțiale
Instrucțiunea vine să ofere exemple concrete pentru acele situații tratate de legislație ca modificări nesubstanțiale. În această categorie regăsim situații determinate de introducerea unui nou subcontractant; modificarea succesiunii fazelor de realizare a unor activități fără a afecta celelalte clauze contractuale sau natura contractului; modificarea persoanei asociatului din cadrul unei asocieri în participațiune, desemnat să încaseze prețul contractului; modificarea liderului asocierii și/sau modificarea componenței inițiale a asocierii prin preluarea atribuțiilor unor membri de către restul asocierii. Implementarea modificărilor în aceste cazuri se realizează prin înscrisuri (note de șantier, note de renunțare) sau prin act adițional.
Modificări substanțiale și necesitatea organizării unei noi proceduri de atribuire
În ceea ce privește modificările substanțiale, Instrucțiunea confirmă că orice modificare substanțială a condițiilor contractului inițial este asimilată unui nou contract pentru care trebuie organizată o nouă procedură de achiziție.
De asemenea, Instrucțiunea clarifică că aceste aspecte se referă nu numai la preț, ci poate viza și alte elemente, cum ar fi caracteristicile produselor/serviciilor/lucrărilor achiziționate, volumul lucrărilor, durata acestora, produsul tehnologic și altele asemenea.
Modificarea contractelor/acordurilor-cadru atribuite în baza oug 34/2006
Din perspectiva regulilor de aplicare a legii în timp, Instrucțiunea clarifică că prevederile Legii nr. 98/2016 și a Legii nr. 99/2016 se aplică și cu privire la procedurile de atribuire inițiale în baza OUG 34/2006 pentru (i) situațiile juridice născute în baza OUG 34/2006 și care se produc după intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016 și a legii nr. 99/2016, precum și cu privire la (ii) contractele de achiziție publică/sectorială încheiate după data intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 și a Legii nr. 99/2016, dar doar în ceea ce privește actele/acțiunile neefectuate încă și pentru modificările contractuale intervenite pe parcursul derulării contractelor.
Note finale
Ca o remarcă generală, așa cum anticipat și la începutul articolul, considerăm că noua propunere de Instrucțiune aduce mai multă claritate sub aspectul situațiilor ce reprezintă modificări ale contractului de achiziție publică, precum și cu privire la indicarea unor formule de ajustare a prețului contractului. În acest sens, ne propunem să venim cu o analiză detaliată privind ajustarea prețului contractelor de achiziție publică într-un articol viitor. De asemenea, un alt beneficiu al Instrucțiunii este faptul că aliniază prevederile naționale cu regulile decurgând din legislația europeană sub aspectul condițiilor și limitelor privind modificarea contractelor. Cu toate acestea, subliniem că anumite exemple date de Instrucțiune (i.e. posibilitatea modificării liderului asocierii fără alte condiții sau modificarea componenței inițiale a asocierii) pot crea în continuare confuzie și dispute între operatori și autorități.
Mai mult, față de volatilitatea și caracterul de „îndrumare” al Instrucțiunilor, rămâne criticabil faptul că mecanismul de modificare nu a fost prevăzut ca atare și la nivelul legislației primare sau secundare. Rămâne de văzut dacă propunerea de Instrucțiune va deveni parte din legislația terțiară și dacă legiuitorul național va prelua aspectele benefice și la nivelul legislației primare / secundare.
Filip & Company
*Propunerea de instrucțiune este disponibilă la acest link. Articolul a redactat pe baza informațiilor disponibile la 12 octombrie 2020, urmând să fie actualizat în funcție de forma finală a Instrucțiunii ANAP.
[1] De la regula de mai sus, există și o excepție – astfel, conform art. 3 alin. (3), în cazul unor nepotriviri între cantitățile estimate inițial și cele executate, autoritatea contractantă va urmări ca la finalul contractului, valoarea netă a diferențelor dintre remăsurători să se încadrează în plafonul de „cheltuieli diverse și neprevăzute”, respectiv 10% sau 20% (în funcție de situația în care se încadrează).
[2] Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor și/sau erorile de proiectare, precum și pregătirea neadecvată a modului de atribuire a contractului de către autoritatea/entitatea contractantă nu reprezintă o justificare pentru aplicarea cazului de la art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 238 din Legea nr. 99/2016 întrucât se consideră că aceste situații nu se circumscriu acelor împrejurări care nu ar fi putut fi prevăzute de o autoritate/entitate contractantă care acționează cu diligență.