av. Eugen Sârbu, av. Mihai Ionescu – Oglindă & Partners
Managementul de contract în piața de construcții înglobează un efort complex de anticipare a riscurilor, gestionare a resurselor și comunicare eficientă, prin care se urmărește implementarea unei discipline contractuale. La polul opus se află haosul contractual, care intervine atunci când partenerii de contract nu au în vedere decât scopul lor imediat, comunică ineficient sau deloc și își planifică executarea contractului în termeni nerealiști. Din păcate, practica a demonstrat că această stare de haos contractual caracterizează o categorie îngrijorător de numeroasă a contractelor din piața de construcții autohtonă.
Managementul de contract vine pentru a face ordine și a crea previzibilitate, printr-o analiză a riscurilor la care se supun părțile, a capacității lor tehnică și financiară – analiză în baza căreia se prefigurează soluții care să așeze proiectul în linie dreaptă. Un proiect bine gestionat va duce, în final, la dezideratul natural al unui proiect de construcții – finalizarea lucrărilor la termenele și în condițiile calitative convenite, oferind maximul de câștig pentru toate părțile implicate.
În cele ce urmează, vom analiza felul în care managementul de contract eficient operează în fiecare etapă a unui contract de construcții: etapa precontractuală, etapa de execuție și etapa de recepție.
- Etapa precontractuală
În această etapă, printr-o consultanță optimă se pot atinge două obiective majore în beneficiul unui antreprenor: 1. limitarea riscurilor; 2. obținerea unei poziții avantajoase.
- Ce înseamnă limitarea riscurilor și cum se realizează?
Limitarea riscurilor se va axa într-o primă fază pe studiul modelului de contract ce urmează a fi semnat. Astfel, prin studierea clauzelor cuprinse în contractul prefigurat de părți, consultantul va realiza o analiză a riscurilor pe care le pot implica drepturile și obligațiile părților.
Riscurile nu trebuie privite dintr-o manieră strict juridică, ci și dintr-una tehnică. De exemplu, se poate ajunge la o situație în care, juridic vorbind, antreprenorul să aibă capacitatea de a executa o obligație de instalare a unor echipamente – „pe hârtie”, personalul de care dispune este calificat pentru o astfel de operațiune. Totuși, se poate ca, din punct de vedere tehnic, instalarea să nu fie posibilă în condiții avantajoase pentru bunul mers al proiectului, din varii motive: etapizarea tehnologică a lucrărilor nu este corectă, în sensul că urmează a se suprapune fazele de execuție cu cele de proiectare sau faze de execuție cu cele de recepție, instalarea este programată să se facă într-o perioadă meteorologică neprielnică sau timpul alocat instalării este insuficient.
Acestea sunt doar câteva exemple de riscuri veritabile, care nu vor fi gestionate complet printr-o consultanță pur juridică. Managementul de contract eficient se poate realiza doar de către o echipă mixtă, jurist-inginer. Tocmai de aceea, Oglindă & Asociații a constituit astfel de echipe mixte în proiectele în care asigură management de contract, formate din avocați și ingineri experți în dreptul construcțiilor cu vastă experiență în litigii arbitrale și statale. În această formulă de lucru, riscurile la care se supune antreprenorul pot fi mult mai eficient anticipate – iar doar printr-o identificare corectă și completă a riscurilor încă din etapa precontractuală se poate așeza contractul de așa manieră încât antreprenorul va fi într-o poziție avantajoasă pe parcursul executării contractului, iar proiectul de construcție în ansamblul său va fi așezat încă din această fază în linie dreaptă.
- Cum obținem o poziție avantajoasă încă din faza precontractuală?
Obținerea unei poziții avantajoase se poate face prin diferite metode, în funcție de specificul contractului prefigurat. Negocierea este poate cel mai important moment al etapei precontractuale. În timpul negocierilor, părțile se pot afla pe poziții de egalitate (așa cum este de dorit), dar nu puține sunt situațiile în care una dintre părți se bucură de o poziție dominantă. Nu este de dorit ca un dezechilibru vădit între actorii contractuali să existe încă din etapa precontractuală, pentru că mai mult ca sigur acel dezechilibru va genera blocaje în timpul execuției.
Totuși, este evident că echilibrul perfect nu poate exista. În acest context, consultanța de specialitate va identifica punctele forte și punctele nevralgice ale contractanților. Pe calea negocierii, punctele forte vor fi puse în evidență – de ex.: un antreprenor are ca furnizor o firmă de renume la nivel internațional, motiv pentru care va putea să negocieze un preț spre un nivel mai ridicat raportat la prețul pieței; antreprenorul beneficiază de instrumente de garantare puternice, fapt ce îl pune în poziția de a solicita plata unui avans sau termene de plată mai favorabile; antreprenorul are personal de execuție experimentat, astfel încât își poate asuma termene de execuție mai rapide decât concurența. Totodată, în timpul negocierilor vor ieși la suprafață slăbiciuni ale unora dintre părți – de ex., o parte solicită excesiv de multe instrumente de garantare sau respinge categoric și (aparent) nejustificat plata unui avans.
Toate acestea sunt semnale pe care un consultant specializat în dreptul construcțiilor le va recepta în timpul negocierilor și pe care le va materializa în obținerea unei poziții avantajoase – însă avantajul nu trebuie văzut ca o formă de a păcăli sau de a profita de pe urma slăbiciunilor partenerului contractual, ci ca o formă transparentă de a lucra „cu cărțile pe masă”, pentru a asigura un just echilibru între prestații. Este o graniță foarte fină între presiunea comercială uzuală ce poate fi impusă în negocieri și o conduită abuzivă ce ar putea atrage ruperea negocierilor și eventuale sancțiuni. O consultanță eficientă va asigura că nu este încălcată această graniță, iar în același timp antreprenorul este pus în cea mai bună poziție în raport de capacitățile sale tehnice și financiare.
- Cum negociem cu parteneri recalcitranți?
În practică este des întâlnit ca în timpul unor negocieri comerciale una dintre părți să exercite o presiune asupra celeilalte sau să aibă o atitudine dominantă, cu scop de intimidare. Aici intervine rolul avocatului, care, pe baza informațiilor tehnice și financiare avute la dispoziție, poate determina cauza atitudinii partenerului de negociere – dacă acesta se bazează pe o forță economică superioară sau dacă, de fapt, printr-o atitudine ostilă încearcă să mascheze o slăbiciune de ordin tehnic sau financiar (practica a demonstrat că de multe ori cea din urmă variantă se dovedește a fi corectă). În funcție de aceste variante, avocatul va oferi soluții de dezamorsare a blocajului în negocieri și de punere a antreprenorului într-o poziție avantajoasă.
Nu trebuie să înțelegem din cele de mai sus că urmărim să antagonizăm partenerii de negociere – din contră, tocmai în ideea unui parteneriat funcțional, managementul de contract urmărește să tempereze eventualele instincte abuzive ale părților și să le așeze pe poziții de colaborare. Totodată, efortul identificării punctelor vulnerabile nu se va apleca doar asupra celeilalte părți, ci va avea în vedere și punctele slabe ale antreprenorului – prin consultanță avocatul îi va prezenta o imagine clară și realistă asupra poziției pe care antreprenorul o poate lua în raport cu partenerul de negocieri și îl va ghida spre a lua decizii informate și concordante cu realitatea.
- Ce plajă de manevră avem la dispoziție în negocierea clauzelor contractuale?
Plaja de manevră pe care o au la dispoziție părțile în ceea ce privește negocierea clauzelor și a modelului de contract diferă foarte mult dacă vorbim de contracte de achiziție publică sau de contracte private. În cazul contractelor de achiziție publică, procedura este mult mai strictă și limitativă în ceea ce privește negocierea modelului de contract, ofertanții trebuie să își adapteze oferta la cerințele autorității contractante, iar modelul de contract este mult mai dificil de modificat decât în cazul unui contract privat.
În contextul unei achiziții publice, prin intermediul solicitărilor de clarificări, ofertanții pot obține informații tehnice care să îi ajute în optimizarea ofertei lor în așa fel încât să vină cu soluția tehnică cea mai competitivă. Totodată, merită menționat faptul că practica recentă a demonstrat că autoritățile contractante din România au început să facă pași (timizi, ce-i drept) înspre a înțelege că tratarea ofertanților ca pe niște viitori parteneri contractuali, transparența deciziilor luate pe parcursul procedurii și claritatea în elaborarea proiectului tehnic și a tuturor documentelor din faza pre-licitație sunt factori esențiali de care depinde însăși calitatea lucrării ce urmează a fi executată. Considerăm că trebuie încurajată o asemenea mentalitate, în care dialogul și colaborarea sunt preferate în locul comunicărilor seci în faza de ofertare, deoarece, finalmente, toate părțile implicate, precum și comunitatea, au de câștigat în urma unei asemenea abordări.
- Cum întocmim oferta?
Întocmirea ofertei poate prezenta dificultăți atât în cazul unui contract privat, cât și într-un contract de achiziție publică. Într-un contract privat, există avantajul posibilității mai mari de negociere cu clientul, dar acest lucru nu este de mare ajutor în situația în care clientul are așteptări nerezonabile. În acest caz, intervine consultanța tehnică. Expertul tehnic va ajuta la întocmirea unei oferte cât mai competitivă. În faza de negociere efectivă, avocatul va pune în valoare avantajele soluției tehnice propuse, în așa fel încât doleanțele clientului să fie aduse într-o zonă realistă, iar oferta prezentată de antreprenor să fie acceptată.
Un mecanism similar de optimizare a costurilor va avea loc în faza de ofertare pentru un contract de achiziție publică. Totuși, în această situație, antreprenorul va fi mult limitat de cerințele documentației de achiziție. O consultanță tehnică diligentă va face mai întâi diagnosticul resurselor la dispoziția antreprenorului, pentru a determina ce capacitate tehnică și financiară este necesară pentru a îndeplini cerințele achiziției. Ulterior, oferta va fi întocmită în conformitate cu acest diagnostic. În acest fel, antreprenorul va evita angajarea în proceduri de atribuire în care nu are șanse reale de câștig și va putea să se concentreze doar asupra acelor proceduri care îi vor aduce proiecte pe care să le poată duce la bun sfârșit.
2. Etapa de execuție
Rolul consultanței în materie de dreptul construcțiilor se manifestă sub o formă diferită în faza executării contractului. Astfel, accentul se va pune în această perioadă pe gestionarea șantierului și corespondența eficientă cu ceilalți parteneri contractuali.
- Cum ținem evidența lucrărilor și de ce este aceasta esențială?
Este uzual ca părțile să omită gestionarea disciplinată a documentelor întocmite în timpul execuției din considerente de eficiență și limitare a birocrației, însă importanța acestora nu se va ivi neapărat în momentul în care sunt întocmite, ci poate ieși la suprafață ulterior, într-un eventual litigiu sau în orice moment în care apar dezacorduri cu privire la executarea lucrărilor. Latura preventivă a managementului de contract este prezentă și în această etapă contractuală, dar are un specific mult mai aplicat la realitatea in situ.
Legat de evidența lucrărilor, un aspect foarte important, specific achizițiilor publice, îl reprezintă cerințele privitoare la experiența similară sau la alte criterii cuprinse în DUAE. Aici intervine rolul avocatului, care va asigura toate diligențele pentru ca antreprenorul să facă dovada respectivelor cerințe. Diligențele în acest sens trebuie privite în sens larg. Un management de contract eficient va avea în vedere atât contractele prezente, cât și cele din viitor, în sensul în care, de exemplu, știind că în viitor antreprenorul va avea nevoie de anumite documente justificative pentru a demonstra experiența similară în proceduri la care va participa, consultanța profesionistă va securiza și acest aspect. Astfel, managementul de contract se va asigura că antreprenorul obține de la partenerii contractuali toate documentele ce fac dovada lucrărilor executate în contracte derulate în prezent, pentru ca în viitor, să fie mult mai facil de făcut dovada executării respectivelor lucrări.
Acesta este doar un exemplu de minimă diligență specifică managementului de contract care va simplifica exponențial activitatea antreprenorului și îl va scuti de probleme nedorite. În practică am întâlnit numeroase cazuri în care operatorii economici se loveau de impedimente în proceduri de achiziții publice în care urmăreau să dovedească experiența similară, sau redobândirea credibilității ca urmare a unui document constatator negativ, tocmai pentru că nu au ținut o evidență riguroasă a documentelor justificative din contractele anterioare sau pur și simplu nu au solicitat astfel de documente la momentul oportun. Astfel de greșeli majore vor fi evitate și corectate printr-un management eficient și diligent al contractului.
- Recepțiile parțiale – de ce sunt importante?
Corelativ problemei expuse mai sus, recepțiile parțiale reprezintă o modalitate concretă de garantare a posibilității de a demonstra executarea lucrărilor, mai ales dacă se ajunge la un litigiu pentru lucrări executate și neplătite, context în care e foarte important ca lucrările devenite „lucrări ascunse” să fi fost verificate și recepționate/aprobate prin documente întocmite între părți pe parcursul execuției. Odată ce lucrările sunt ascunse, prin suprapunerea altor lucrări, aceste categorii de lucrări devin dificil de probat.
- Cum comunicăm eficient cu partenerii contractuali?
Un aspect ce adeseori este pierdut din vedere de practicieni este corespondența contractuală. De cele mai multe ori, aceasta se realizează prin mijloace electronice în ziua de azi – lucru recomandabil, deoarece garantează transmiterea rapidă a mesajelor și stocarea acestora pentru viitor. Un management complet de contract se va ocupa cu mare atenție de comunicarea contractuală, astfel încât relația dintre antreprenor, personalul antreprenorului și client va fi mediată în fiecare moment al execuției contractului.
Corespondența contractuală se poate referi atât la aspecte de zi cu zi, cum sunt solicitări de materiale și echipamente suplimentare, modificări de termene, solicitări de informații, dar și la aspecte ce pot angaja răspunderea părților într-o măsură mai mare. Cu privire la cea de a doua categorie, este responsabilitatea avocatului să consilieze antreprenorul cu privire la ce răspunde, cum răspunde și în ce termen, atunci când cealaltă parte încearcă să facă modificări contractuale pe calea corespondenței. De multe ori s-a pus problema în cadrul litigiilor dacă anumite comunicări prin email între reprezentanții părților au reprezentat oferte și acceptări valabile, care au produs modificări ale condițiilor contractuale inițiale. Pentru a evita astfel de neînțelegeri, avocatul va analiza și pregăti temeinic orice răspuns dat de antreprenor cu privire la solicitările clientului, pentru a se pune la adăpost de asumarea unor riscuri, costuri sau obligații noi.
3. Recepția
Managementul prevăzător de contract efectuat în etapele anterioare va asigura că finalizarea contractului se va face în condiții optime. Exemplele din piață au demonstrat că foarte multe contracte de construcții se blochează tocmai în faza de recepție, pe fondul nemulțumirilor clientului cu privire la calitatea/cantitatea lucrărilor.
- Ce facem dacă se refuză recepția?
Răspunsul ideal la această întrebare este că un management de contract diligent efectuat în etapa precontractuală și în etapa de execuție va asigura faptul că nu se va ajunge la refuzul recepției.
Desigur că, în cazuri în care managementul preventiv nu este îndeajuns pentru a preveni refuzul la recepție, va trebui ca antreprenorul să ia măsuri mai energice. De cele mai multe ori, divergențele din faza recepției ajung a fi rezolvate într-un context judiciar, fie pe calea arbitrajului, fie pe calea instanțelor statale. Codul civil, prin art. 1862, permite formularea unei acțiuni în instanță prin care să se constate refuzul nejustificat al beneficiarului de a efectua recepția, precum și constatarea faptului că a intervenit recepția lucrărilor la data la care antreprenorul a notificat beneficiarul in acest sens
Totuși, ceea ce dorim să transmitem este că un management de contract funcțional va asigura toate garanțiile pentru ca litigiul să fie soluția de ultima ratio, iar gestionarea optimă și prudentă a contractului să conducă la proiecte finalizate cu succes, fără să fie nevoie de parcurgerea unor proceduri judiciare.
4. Concluzii
Un proiect de construcții implică multe elemente ce trebuie să se îmbine cu precizie pentru ca proiectul să funcționeze eficient. Rolul managementului de contract în etapa precontractuală este de a maximiza șansele de finalizare cu succes, așezând proiectul în cotele cele mai bune de succes încă dinainte de începere.
Ulterior, în timpul execuției, managementul de contract asigură îmbinarea elementelor, îmbinare care, dacă a fost corect schițată în faza anterioară, va fi mult mai ușor de realizat. Totodată, dialogul și colaborarea dintre actorii contractuali sunt gestionate în mod eficient prin consultanță continuă și diligentă. În final, gestionarea eficientă din fazele anterioare va asigura ducerea proiectului la bun sfârșit. Dar cum nimic nu poate garanta că toate rotițele din acest mecanism complex vor funcționa fără greșeală, managementul de contract intervine și în etapa de recepție pentru a corecta eventuale sincope apărute pe parcurs și pentru a se asigura că antreprenorul iese din proiect în condiții avantajoase.