Impactul OG 15/2021 in executarea contractelor de achizitie publica

In ultimul an piața construcțiilor s-a confruntat, la nivel global, cu o creștere accelerată a prețurilor materialelor de construcții, unde prețurile unora dintre materiile prime au crescut chiar și cu 100% față de anul anterior.

Astfel, după cum rezultă și din scrisoarea Federației Europene pentru Industria Construcțiilor (FIEC) din data de 6 mai 2021 adresată Comisiei Europene, la nivelul Uniunii Europene prețul bitumului a crescut cu 15% în doar trei luni, prețul cimentului a crescut cu 10% într-o singură lună, iar prețul la lemn a crescut cu peste 20% față de ianuarie anul curent.

De asemenea, s-au înregistrat creșteri însemnate și în ceea ce privește produsele din oțel. De exemplu, între noiembrie 2020 și martie 2021, prețul produsului de bază în construcții „bare de armătură din oțel” a crescut cu aproximativ 110% în Italia, cu peste 70% în Franța și Germania și aproximativ 64% în Spania[1].

Printre cauzele identificate de FIEC pentru această creștere istorică a prețurilor materialelor de construcții (în special în ceea ce privește materiile prime) se numără Pandemia Covid 19, o serie de dezastre  naturale (de exemplu, existența unei infestații răspândită pe scară largă a gândacilor de scoarță), precum și redistribuirea întârziată a oțelului neutilizat, existența unei politici disfuncționale cu privire la lanțul internațional de aprovizionare (de exemplu, tarifele aplicate de SUA în 2020 pentru cheresteaua canadiană) și, nu în ultimul rând, politica Chinei de a reduce drastic exportul materiilor prime, în special oțel, deși China este cel mai mare producător de oțel la nivel global, iar sectorul construcțiilor din China consumă doar 40% din oțelul produs[2].

Prin aceeași scrisoare, FIEC a evidențiat că, independent de impactul grav pe care aceste creșteri le au asupra executării contractelor de achiziție publică din domeniul construcțiilor, trebuie luat în considerare și impactul lor asupra inflației, având în vedere că majorarea prețurilor materialelor de construcții duce și la creșterea inflației.

Faptul că această creștere a  prețurilor materialelor de construcții determină și creșterea inflației a fost confirmat și printr-un studiu publicat de Arcadis în August 2021 cu privire la piața construcțiilor din UK[3].

Conform acestui studiu, inflația materialelor de construcții  nu a reprezentat niciodată o problemă în UK, aceasta fiind aproximativ de 3%/an. Or, în acest an rata inflației materialelor de construcții a ajuns la 10%, luând prin surprindere toți actorii ce activează pe piața construcțiilor.

Având în vedere că materialele de construcții reprezintă aproximativ 30% din costul unui proiect de construcții, impactul inflației asupra proiectelor de construcții din UK va fi de 2-4% în funcție de materialele necesare, cel mai afectat sector fiind cel al construcțiilor imobiliare.

La nivel național, conform statisticii realizate de eDevize[4] în perioada 15.06.2020-15.06.2021, prețul materialelor de construcții a înregistrat următoarele creșteri:

• Beton C20/25 – 12,2%;
• Otel beton – 17,5%;
• Ciment – 11%;
• Cupru – 33,2%;
• Lemn – 38,9%.

În ciuda acestei statistici, în realitate prețul materialelor de construcții a înregistrat o creștere mult mai considerabilă. Astfel, la sfârșitul lunii mai 2021 asociațiile profesionale din domeniul construcțiilor transmiteau următoarele date[5]:

–  polistiren expandat EPS 120 creștere până la 58%;

–  polistiren extrudat creștere până la 14%;

–  oțel beton nefasonat creștere până la 59%;

–  ciment creștere până la 15%.

Această criză a afectat și la nivel național, executarea contractelor de achiziție publică ce aveau ca obiect proiectarea și executarea de lucrări, ducând chiar la blocarea unor importante proiecte. În alte țări, această problema s-a gestionat de cele mai multe ori prin aplicarea clauzelor de forță majoră din contractele pendinte.[6]

În România, confruntându-ne cu o blocare sistemică a derulării contractelor de achiziție publică, Guvernul a decis adoptarea OG 15/2021 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare în vigoare din 3 septembrie 2021, care prevede modalitatea de ajustare a prețurilor contractelor de achiziție publică ca urmare a creșterii prețurilor materialelor de construcții.

Conform Notei de Fundamentare a actului normativ, adoptarea OG 15/2021 a fost “impusă de impactul posibil al crizei asupra sectorului de construcții, care asigura în 2020 un procent de 6,6% din PIB-ul României, impact care poate însemna întârzieri majore în graficele de execuție sau chiar blocaj total”, precum și de “(…)…efectele situației generate de creșterea prețurilor în domeniul construcțiilor” care “pot ajunge până la renunțarea la executarea sau neîncheierea contractelor de achiziție publică de lucrări, la întârzierea finalizării acestora, chiar și la intrarea în insolvență a contractanților, într-un ritm accelerat față de condițiile normale, ce pot duce la creșterea ratei șomajului, a ratei inflației, a incapacităților de plată a taxelor și impozitelor datorate la bugetul general consolidat, dar nu în ultimul rând și la scăderea masivă a investițiilor publice”.

În fapt, nevoia de adoptare a unei astfel de măsuri legislative a fost generată de teama autorităților publice de a aplica dispozițiile legale deja existente și care, aplicate corect, ar fi dus la ajustarea prețului contractelor de achiziție publică în conformitate cu dispozițiile legale și fără să fi fost necesară așteptarea adoptării unei Ordonanțe în acest sens.

Astfel, conform dispozițiilor art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea 98/2016

„Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situații:

(…) e) atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanțiale”.

Potrivit dispozițiilor alin. (7) ale aceluiași articol:

“În sensul alin. (1) lit. e), modificarea unui contract sau a unui acord-cadru, pe durata sa, este considerată a fi substanţială doar atunci când prin această modificare contractul sau acordul-cadru prezintă caracteristici care diferă în mod substanţial de cele ale documentului iniţial. Fără a aduce atingere prevederilor alin. (1), o modificare a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru, pe durata sa, este considerată modificare substanţială atunci când este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii:

a)modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire;

b)modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru iniţial;

c)modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru;

d)un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele prevăzute la alin. (1) lit”.

Dispoziții similare se regăsesc și în Legea 99/2016 privind achizițiile sectoriale.

În interpretarea acestor dispoziții a fost adoptată și Instrucțiunea 1/2021 privind modificarea contractului de achiziție publică/contractului de achiziție sectorială/acordului cadru care prevede la art. 7 alin. (2) lit. f)

“Modificarea unui contract/acord-cadru este considerată nesubstanțială în sensul alin. (1) atunci când prin modificare, contractul/acordul-cadru nu prezintă caracteristici care diferă în mod substanțial de cele ale documentului inițial, cum ar fi și fără a se limita la:

f) ajustarea prețului contractului într-o situație care nu putea fi prevăzută de către contractant, dacă aceasta este strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, cu respectarea prevederilor alin. (1) lit. a) – d) privind încadrarea modificărilor ca fiind nesubstanțiale; prin situație care nu putea fi prevăzută se înțelege un eveniment a cărui apariție sau ale cărui efecte nu putea fi prevăzut în mod rezonabil de către un ofertant diligent la data de clarificare, este mai presus de controlul contractantului, nu intră sub responsabilitatea contractuală a contractantului și are ca efect crearea unei disproporții de prestații între părți afectând interesele comerciale legitime ale contractantului”.

Astfel de dispoziții legale stabilesc posibilitatea de ajustare a prețului contractual ca urmare a creșterii prețului materialelor de construcții, această ajustare nereprezentând altceva decât o modificare nesubstanțială astfel cum este ea reglementată de dispozițiile art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016 și art. 7 alin. (1) lit. f) din Instrucțiunea ANAP 1/2021, având în vedere că:

• necesitatea ajustării prețului contractual a intervenit ca urmare a situației neprevăzute reprezentate de creșterea exponențială a prețurilor materialelor de construcție și este necesară doar pentru acoperirea costurilor pe baza cărora contractantul și-a fundamentat prețul contractual;
• modificarea nu introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis selecția altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată inițial sau ar fi atras și alți participanți la procedura de atribuire, având în vedere că privește exclusiv ajustarea prețului contractual astfel încât să fie acoperite costurile cu materiale de construcție, costuri ce au crescut exponențial de la momentul semnării contractului;
• modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului/acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziție publică/acordul-cadru inițial, având în vedere că această modificare este necesară tocmai pentru a restabili echilibrul contractual, contractantul suferind pierderi considerabile ca urmare a creșterii prețurilor materialelor de construcții;
• modificarea nu extinde obiectul contractului de achiziție publică și nici nu implică modificarea contractantului inițial.

Această posibilitate a fost recunoscută chiar și printr-un comunicat ANAP,[7] publicat în data de 11.08.2021. [8]

Comunicatul ANAP confirmă, deci, că ajustarea prețului contractual ca urmare a creșterii materialelor de construcții se putea realiza în condițiile 221 alin. (1) lit. c) și/sau lit. e) din Legea nr. 98/2016, iar în ceea ce privește îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, Comunicatul face trimitere la necesitatea îndeplinirii condițiilor reglementate de alin. (7) a art. 221 pentru ca modificarea contractului să nu fie considerată substanțială.

Cu toate acestea, având în vedere reticența constantă a autorităților publice de a ajusta prețul contractelor de achiziție publică ce nu aveau prevăzută o clauză de revizuire, a fost nevoie de adoptarea unei Ordonanțe care să reglementeze în mod expres posibilitatea de ajustare a prețului contractelor de achiziție publică ca urmare a crizei scumpirii materialelor de construcție.

De altfel, chiar și OG 15/2021 prevede că ajustarea prețului contractual efectuată în temeiul Ordonanței reprezintă o aplicare a dispozițiilor art. 221 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 98/2016, respectiv a art. 240 alin. (2) din Legea nr. 99/2016.

Din păcate, măsurile dispuse prin OG 15/2021 sunt departe de a produce un impact major în restabilirea echilibrului contractual în contractele de achiziție publică.

Unul dintre cele mai flagrante neajunsuri ale acestei Ordonanțe este faptul că ajustarea prețului contractual se va aplica exclusiv pentru restul de Contract rămas de executat la data intrării în vigoare a Ordonanței (respectiv din 3 septembrie 2021) conform art. 2 alin. (1) din Ordonanță conform căruia:

„Ajustarea prevăzută la art. 1 alin. (1) se realizează la fiecare solicitare de plată, pe întreaga perioadă de derulare a contractului, exclusiv pentru restul rămas de executat la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, până la finalizarea şi recepţionarea lucrărilor aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii, potrivit prevederilor legale în vigoare la data efectuării recepţiei, pe baza situaţiilor de lucrări însuşite de executant, diriginte de şantier şi autoritatea/entitatea contractantă, ca urmare a unei solicitări justificate din partea contractantului.”

Or, după cum am stabilit în prima parte a prezentului articol, criza prețurilor materialelor de construcție produce efecte de la sfârșitul anului 2020. Cu alte cuvinte, Ordonanța nu reglementează mecanisme prin care antreprenorii își pot recupera costurile deja efectuate cu materialele de construcții, remediind dezechilibrele contractuale instalate, costuri care în unele cazuri depășesc jumătate din prețul contractului sau chiar mai mult.

De asemenea, Ordonanța nu se aplică contractelor de achiziție care au deja reglementată o clauză de revizuire/ajustare. La prima vedere, această măsură nu este e  criticabilă, presupunându-se că nu este necesară intervenția legiuitorului în cadrul contractelor care au deja reglementate clauze de revizuire deoarece ajustarea va avea loc în temeiul acestor clauze. Din păcate, legiuitorul român nu a luat în calcul și faptul că majoritatea acestor clauze de revizuire (fie ele cele prevăzute în contractele încheiate în baza HG 1/2018, FIDIC, or alt tip de contracte) nu acoperă creșterea reală a prețurilor materialelor de construcție.

Prin urmare, aria de aplicare a Ordonanței este redusă având în vedere că, în practică, majoritatea contractelor de achiziție conțin deja clauze de revizuire. De altfel, conform dispozițiilor legale, introducerea unor clauze de revizuire în cadrul contractelor care se derulează pe o perioadă ce depășește 24 luni este obligatorie. Prin urmare, această Ordonanță nu va avea niciun efect asupra  proiectelor de anvergură a cărei executare depășește 24 luni și care au deja clauze de revizuire incluse în contract.

Trebuie să menționăm, totuși, că Ordonanța se va aplica acelor contracte care au reglementate clauze de revizuire, dar pentru care este prevăzută în contracte aplicarea după trecerea unei anumite perioade de la data încheierii acestora şi/sau îndeplinirea anumitor condiţii pentru aplicarea acestora, pe perioada cuprinsă între data intrării în vigoare a Ordonanţei şi data la care se împlineşte termenul începând cu care se aplică clauza de revizuire şi/sau intervine împlinirea condiţiilor, exclusiv pentru restul rămas de executat la data intrării Ordonanţei, conform art.7 alin. (3) din Ordonanță conform căruia:

“Prin excepţie de la prevederile art. 1 alin. (2) lit. b)-c), prevederile prezentei ordonanţe se aplică şi contractelor de achiziţie publică/contractelor sectoriale de lucrări aflate în derulare, indiferent de durata de execuţie a acestora, în cuprinsul cărora şi al documentaţiilor de atribuire iniţiale au fost prevăzute clauze de revizuire a preţului, dar pentru care este prevăzută în contracte aplicarea după trecerea unei anumite perioade de la data încheierii acestora şi/sau îndeplinirea anumitor condiţii pentru aplicarea acestora, după caz, pe perioada cuprinsă între data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe şi data la care se împlineşte termenul începând cu care se aplică clauza de revizuire şi/sau intervine împlinirea condiţiilor, după caz, exclusiv pentru restul rămas de executat la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe”.

Se observă că această dispoziție nu rezolvă adevărata problemă reprezentată de faptul că aplicarea acestor clauze de revizuire nu acoperă creșterea reală a prețurilor materialelor de construcții.

Răspunsul la cum vor putea antreprenorii să recupereze/obțină costurile necesare acoperirii acestor scumpiri urmează a fi dat de practica viitoare. Însă, având în vedere teama paralizantă a autorităților publice de a accepta orice modificare a contractului de achiziție publică indiferent de existența temeiurilor legale în acest sens, cel mai probabil antreprenorii vor fi nevoiți să solicite aceste costuri prin intermediul unor acțiuni în instanță. O analiză juridică atentă a fiecărui caz în parte trebuie să stea la baza fiecărei situații contractuale.

Pentru a beneficia de ajustarea prețului contractual în temeiul OG 15/2021, antreprenorii trebuie să transmită în termen de 15 zile de la data intrării în vigoare a ordonanței (data limită fiind 20 septembrie 2021) autorităților contractante o adresă prin care solicită ajustarea valorii aferente cheltuielilor cu  materialele pentru restul rămas de executat, existent la data intrării în vigoare a Ordonanței, pentru toate contractele de achiziţie publică/sectoriale de lucrări în care sunt parte, prin utilizarea formulei şi a celorlalte prevederi din Ordonanţă sub sancțiunea decăderii din dreptul de a beneficia de aplicarea prevederilor prezente.

Indiferent de problemele practice pe care le implică respectarea acestui termen destul de restrictiv mai ales în cazul proiectelor de mare anvergură, având în vedere faptul că OG 15/2021 nu reprezintă altceva decât aplicarea prevederilor art. 221 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 98/2016, respectiv a art. 240 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 la această situație expresă (cu alte cuvinte, în mod legal ajustarea se putea efectua doar în baza dispozițiilor 221 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 240 alin. (2) din Legea nr. 99/2016), fiind prin urmare o normă de interpretare, impunerea unui termen de decădere printr-o Ordonanță de Guvern este cel puțin problematică.

Mai mult, ținând cont că posibilitatea modificării contractului de achiziție ca urmare a intervenirii unor modificări nesubstanțiale este reglementată de dispozițiile Directivei nr. 2014/24/UE privind achizițiile publice preluate integral în legislația națională, se ridică întrebarea dacă acest termen de decădere nu aduce atingere dispozițiilor Directivei, înlăturându-le, în mod nepermis, de la aplicare.

Autoritățile contractante, în termen de 15 zile de la primirea solicitărilor din partea antreprenorilor, sunt obligate să iniţieze demersurile legale în vederea ajustării preţului contractelor de achiziţie publică/sectoriale de lucrări, prin încheierea de acte adiţionale la acestea.

Actele adiționale încheiate în baza Ordonanței vor conține, în mod obligatoriu, restul rămas de executat la data încheierii actului adiţional, determinat cantitativ şi valoric, stabilit pe baza centralizatorului aprobat de autoritatea contractantă, cuprinzând situaţiile de lucrări realizate până la momentul încheierii actului adiţional, însuşite de executant şi de dirigintele de şantier, ponderea aferentă cheltuielilor cu materiale, determinată în funcţie de tipul construcţiilor şi al lucrărilor generale de construcţii care constituie obiectul contractului, formula prevăzută de ordonanță, precum și coeficientul prevăzut de ordonanță care se utilizează în cadrul formulei.

La finalul executării contractului va fi determinat prețul final prin încheierea unui act adiţional la contract, ulterior depunerii ultimei situații de plată, în baza situaţiei centralizatoare ce va cuprinde totalitatea cheltuielilor efectuate în baza contractului, inclusiv în baza actelor adiţionale la acesta, însuşită de executant, diriginte de şantier şi aprobată de autoritatea/entitatea contractantă.

Subliniem că preţul final al contractului de achiziţie publică/contractului sectorial de lucrări va trebui să se încadreze în valoarea indicatorilor tehnico-economici aferenţi obiectivului/proiectului de investiţii care face obiectul contractului, aprobaţi potrivit legii.

Concluzionând, OG 15/2021 nu reușește să soluționeze cu adevărat problemele cu care se confruntă autoritățile contractante și antreprenorii ca urmare a crizei scumpirii materialelor de construcții și cel mai probabil nu va duce la o deblocare a executării contractelor de achiziție de execuție lucrări, ținând cont că nu va produce niciun efect pentru majoritatea contractelor care au deja reglementate clauze de revizuire și cărora nu li se va aplica.

Pentru o înțelegere mai facilă a OG 15/2021, regăsiți mai jos un tabel al principalelor măsuri dispuse prin aceasta:

 

 

 

 

[1]https://www.fiec.eu/application/files/4516/2080/8787/2021-05-06-FIEC_Letter_to_EU_Commission-Price_increase-construction_materials.pdf

[2] ibidem

[3] https://www.arcadis.com/en-gb/knowledge-hub/perspectives/europe/united-kingdom/2021/materials-price-inflation

[4] Publicată în cadrul Notei de fundamentare a OG 15/2021.

[5] Publicate în cadrul Notei de fundamentare a OG 15/2021.

[6] A se vedea de exemplu: https://www.lhfconstructlaw.com/articles/do-recent-materials-price-increases-threaten-your-bottom-line/

[7] http://anap.gov.ro/web/precizari-cu-privire-la-modalitatea-de-ajustare-a-preturilor-contractelor-de-lucrari-ca-urmare-a-cresterii-preturilor-la-materiale/

[8], În comunicatul intitulat: “Precizări cu privire la modalitatea de ajustare a prețurilor contractelor de lucrări, ca urmare a creșterii prețurilor la materiale” publicat în data de 11.08.2021 , ANAP a precizat următoarele:

“Totodată, apreciem că ajustarea prețului contractului de achiziție publică/acordului-cadru ar putea fi analizată și prin raportare la condițiile prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. c) și/sau lit. e) din lege, după caz, în funcție de circumstanțele concrete care determină ajustarea.

Astfel, în ceea ce privește ajustarea prețului unui contract de achiziție publică/acord-cadru în baza art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă va verifica îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții

(i) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă;

(ii) modificarea nu afectează caracterul general al contractului;

(iii) creşterea preţului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial;[…]

Totodată, pe lângă aceste situații de aplicabilitate directă, apreciem că ajustarea prețului contractului este posibilă și în cazul în care autoritatea contractantă demonstrează îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. e) și alin. (7) din Legea nr. 98/2016, respectiv:

– contractul sau acordul-cadru nu prezintă caracteristici care diferă în mod substanţial de cele ale documentului initial;

– nu se introduc condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire;

– nu se schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru iniţial;

– nu se extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru;

– nu se înlocuieşte contractantul iniţial cu un nou contractant, în alte cazuri decât cele prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. d).

Facem precizarea că în cuprinsul Instrucțiunii Președintelui A.N.A.P. nr. 1/2021 se regăsesc menționate astfel de situații, cu titlu exemplificativ, la art. 7 alin. (2) lit. f), lit.g) și alin. (5)