Cristina Olariu, Business Manager si Cristina Stoica, Associate, Oglindă & Asociații SCA
Marea majoritate a Antreprenorilor care activează în prezent în piața construcțiilor de infrastructură ar putea fi excluși în următorii 3 ani de la orice procedură de atribuire a contractelor de achiziție publică.
Pe lista celor vizați de CNAIR se află unele dintre cele mai importante companii de proiectare, supervizare și execuție de lucrări de infrastructură: Search Corporation, TPF Inginerie, EGIS, AECOM, Hydrostroy, Secol, Tirrena Scavi, Webuild (Astaldi) etc.
În condițiile în care „acuratețea” și „actualitatea” documentațiilor de atribuire prin raportare la situațiile reale din teren, precum și caracterul „rezonabil” al termenelor de execuție sunt cauze principale ale tergiversării multor proiecte de infrastructură, cele mai recente modificări ale legislației achizițiilor publice (Legea nr. 98/2016 și HG 395/2016) garantează practic colapsul construcțiilor de infrastructură prin blocarea accesului la licitații viitoare pentru majoritatea companiilor actuale.
Ce s-a schimbat?
De la începutul lunii iunie 2022 Autoritățile Contractante (în special CNAIR) pot emite ȘI ÎN CURSUL DERULĂRII CONTRACTELOR Documente Constatatoare Intermediare (negative) / Certificate Constatatoare Intermediare (negative) Antreprenorilor care își încalcă în mod grav sau repetat obligațiile din contractele de achiziție publică.
Aceste Documente Constatatoare Intermediare (DCI) se pot emite la fiecare 90 de zile în timpul derulării contractului, conțin CEL PUȚIN stadiul contractului și eventuale întârzieri/deficiențe/daune cauzate din culpa contractantului și se publică în SEAP, similar Documentelor Constatatoare emise până în prezent la finalul execuției și/sau în caz de rezilieri ale contractului de către Beneficiar.
Autoritatea contractantă este obligată să modifice informațiile din SEAP dacă se schimbă situația de fapt din DCI, iar Antreprenorii au posibilitatea să conteste DCI conform procedurii din Legea nr. 554/2004, competența de soluționare a litigiilor aparținând instanței civile sau, după caz, arbitrajului, în funcție de prevederile contractului.
Operatorul este exclus obligatoriu din noi licitații?
Da, dacă există DCI negativ, autoritatea contractantă EXCLUDE operatorul de la noua licitație, timp de 3 ani de la apariția situației / săvârșirea faptei / producerea evenimentului, dacă acesta şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile.
Totuși, dacă operatorul demonstrează în concret credibilitatea prin plata despăgubirilor sau asumarea plății acestora, adoptarea unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal etc., autoritatea contractantă poate decide să NU EXCLUDĂ oferta acestuia.
Există soluții pentru invalidarea efectelor documentului constatator?
Companiile pentru care s-a emis sau se va emite în perioada următoare un astfel de DCI negativ trebuie să construiască o strategie integrată pentru a limita efectele unui astfel de act:
a. măsuri de remediere luate de operatorul economic pentru demonstrarea în concret a credibilității care să fie explicate/detaliate/dovedite în DUAE aferentă noilor proceduri de atribuire;
b. actualizarea informațiilor în SEAP de îndată ce s-au luat măsuri de remediere pentru limitarea efectelor și dovedirea credibilității concrete în proceduri ulterioare;
c. cerere în instanță/arbitraj pentru suspendarea efectelor documentului constatator (suspendare care poate dura, în anumite condiții, până la finalizarea contractului);
d. cerere în instanță/arbitraj pentru anularea documentului constatator;
Măsurile implementate trebuie adoptate în funcție de diverși factori cum ar fi stadiul proiectului, faptele constatate în DCI și gravitatea lor, stadiul soluționării altor dispute contractuale (în special pentru contracte încheiate în baza OMT 600/2017 sau HG 1/2018), evaluarea licitațiilor viitoare la care se dorește participarea, impactul economic al măsurilor de remediere etc.
Prevederi legale relevante
1. HG 395/2016 – Norme metodologice Legea 98/2016
Art. 166
(3) Autoritatea contractantă are următoarele obligaţii:
a) să elibereze un exemplar al documentului constatator contractantului;
b) să păstreze un exemplar la dosarul achiziţiei publice.
(4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.
(5) Documentele constatatoare emise de autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului pentru depunerea contestaţiilor.
(51) Autoritatea contractantă are obligaţia de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul prevăzut la alin. (5) în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoştinţă că situaţia de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective.
(52) Prin excepţie de la termenele prevăzute la art. 166 alin. (1) lit. a)-e), autoritatea contractantă are dreptul de a emite documente constatatoare şi pe perioada derulării contractului, la fiecare 90 de zile de la momentul semnării contractului, în cadrul cărora vor fi consemnate cel puţin stadiul contractului şi, dacă este cazul, eventualele întârzieri/deficienţe în implementarea contractului, precum şi eventualele daune cauzate din culpa contractantului.
(53) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (52) se publică în SEAP în condiţiile alin. (5) şi pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.
(54) Pentru documentele constatatoare prevăzute la alin. (52), prevederile alin. (3) şi ale alin. (51) se aplică în mod corespunzător.
(6) În cazul contractelor atribuite prin cumpărare directă, autoritatea contractantă are dreptul de a emite documente constatatoare în conformitate cu alin. (1), atunci când este solicitat acest lucru de către contractant/contractant asociat.
(7) Autoritatea contractantă poate emite un document constatator unui subcontractant la solicitarea acestuia şi numai în cazul prezentării contractului de subcontractare şi a recepţiilor aferente.
(8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.
*Prin Decizia nr. 25/2021, Înalta Curte de Justiţie şi Casaţie admite recursul în interesul legii şi stabileşte că, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 166 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, competenţa de soluţionare a litigiilor având ca obiect anularea documentului constatator care conţine informaţii referitoare la neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi la eventualele prejudicii aparţine instanţei civile, în condiţiile art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.
2. Legea nr. 98/2016
Art. 167
(1) Autoritatea contractantă EXCLUDE din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii:
g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile;
(8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract.
Art. 169
Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire.
Art. 170
(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica inexistenţa unei situaţii de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi.
(2) În cazul în care este identificată o situaţie de excludere, cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 171, autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situaţie.
(3) În scopul verificării prevăzute la alin. (1), subcontractantul completează declaraţia pe proprie răspundere în conformitate cu prevederile art. 193-195, precizând că nu se află în niciuna dintre situaţiile ce atrag excluderea din procedura de atribuire.
Art. 171
(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.
(2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă NU exclude operatorul economic din procedura de atribuire.
(3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite.
(31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere.
(32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (31) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire.
(4) În cazul în care operatorului economic i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune, care produce efecte în România, prevederile alin. (1)-(3) nu sunt aplicabile pe toată perioada de excludere stabilită prin respectiva hotărâre.
(5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică:
b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant.