Agentia Nationala pentru Achizitii Publice: Intarzierea platilor pentru contractele de investitii publice

Achizițiile publice au o serie de riscuri atât pentru contractori, cât și pentru autoritățile contractante. Părțile trebuie să fie parteneri de bună credință și să colaboreze pentru a reuși realizarea obiectivelor de investiții, mai ales că Legile achizițiilor publice nu tratează toate aspectele nou apărute pe piață.

 

 

 

Ne referim la:

• – Condițiile în care constructorii pot solicita despăgubiri dacă au semnat un contract, au mobilizat utilaje, angajați, execută lucră­rile, dar decontarea facturilor întârzie pe termen neprecizat
• – Penalitățile aplicate părților pentru întârzie­rea derulării contractului, lipsa de mobiliza­re a constructorului, încetinirea ritmului de lucru, aspecte generate de întârzierea plăți­lor pentru lucrările executate
• – Penalizări ale autoritățile contractante care nu respectă termenele de plată
• – Rezilierea contractului de achiziție publică dacă plățile întârzie prea mult iar activita­tea contractată devine neprofitabilă sau chiar produce pierderi contractantului.

Iuliana Feclistov, preşedinta Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, ne-a trans­mis că aspectele de mai sus ”nu sunt tratate în mod expres de legislația în materia achiziți­ilor publice, fiind aplicabile prevederile drep­tului comun”.

Legea nr. 98/2016 reglementează modul de realizare a achiziţiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, instrumentele şi tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, precum şi anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contrac­telor de achiziţie publică.

Doamna Feclistov subliniază faptul că în ve­derea încheierii contractului de achiziție pu­blică, autoritățile contractante au obligația, încă de la momentul pregătirii procedurii și a documentației de atribuire – implicit a clau­zelor contractuale, să țină cont atât de riscu­rile ce pot apărea pe parcursul executării contractului, cât și de mecanismele de trata­re a acestora.

Sincopele în finanțare pot duce la modificarea contractelor de achiziții publice

”În situația în care contractul a fost semnat, iar pe parcursul derulării acestuia apar sinco­pe din perspectiva finanțării, vor fi aplicabile în primul rând mecanismele stabilite prin cla­uzele contractuale și, în funcție de necesități, se vor analiza și eventuale modificări ale acestuia în conformitate cu prevederile lega­le în materia achizițiilor publice”, afirmă Iuliana Feclistov.

Autoritatea contractantă are dreptul de a ini­ția aplicarea procedurii de atribuire numai du­pă ce au fost elaborate documentația de atri­buire și documentele suport.

Inițierea și derularea unei proceduri de atri­buire nu este legată de asigurarea fondurilor aferente și nici de operarea modificării în pro­gramul anual al achizițiilor publice.

Însă, înainte de încheierea contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă va avea în vedere respectarea dispozițiilor refe­ritoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidența legislației privind fi­nanțele publice.

Astfel, prin legislația privind finanțele publice este reglementată interdicția pentru autori­tățile contractante de a încheia un angaja­ment legal fără existența certă a surselor de finanțare necesare îndeplinirii obligațiilor de plată asumate prin angajamentul respectiv, atrage atenția doamna Feclistov.

Aceasta este cauza pentru care sunt lansate atât de multe proceduri de achiziție publică sub incidența clauzei suspensive. Autoritățile derulează procedurile dar semnează contrac­tul numai dacă obțin finanțare.

Neplata la termen a facturilor este reglementată numai de clauzele contractuale asumate de părți

O situație inedită anul acesta o reprezintă plata facturilor în funcție de anumite criterii de prioritizare. Ca urmare, sunt proiecte de investiții unde au demarat lucrările de con­struire, dar facturile emise nu sunt prioritare la plată, fapt ce creează prejudicii constructorului.

”Această situație nu este reglementată de le­gislația privind achizițiile publice, prin urmare devin aplicabile dispoziţiile dreptului comun”, spune președinta ANAP.

Astfel, consideră doamna Feclistov, devin foarte importante mecanismele stabilite de către autoritatea contractantă în cuprinsul documentației de atribuire, modalitățile de împărțire a riscurilor și clauzele contractuale ce au fost asumate de către cele două părți.

Modificarea prețului în contractul care nu are clauză specială în acest sens

Prețul contractului ar putea deveni neprofi­tabil pentru constructor dacă plățile întârzie semnificativ, pe o perioadă în care ar putea interveni creșteri ale costurilor de productie (prețurile materialelor de construcții, manoperă, chiriile pentru echipamente și utilaje, etc) și ale costurilor de creditare a capitalului de lucru.

Situația trebuie să fi fost avută în vedere de constructor la semnarea contractului.

Aceasta pentru că prețul poate fi ajustat ”numai atunci când modificarea, indiferent de valoarea sa, a fost prevăzută în docu­mentele achiziţiei iniţiale sub forma unor clauze de revizuire clare, precise şi fără echi­voc, care pot include clauze de revizuire a preţului”, subliniază președinta ANAP.

Modificarea unui contract de achiziție publi­că prin ajustarea prețului se poate face doar în condițiile strict reglementate de art. 221 coroborat cu art. 2222 din Legea nr. 98/2016.

Autoritatea contractantă trebuie să analize­ze și să justifice existența circumstanțelor specifice aplicării situației de modificare contractuală pe care o alege.

Legea prevede că posibilitatea de ajustare a preţului trebuie să fie precizată atât în docu­mentaţia de atribuire, cât şi în contractul ca­re urmează să fie încheiat, prin clauze speci­ale în acest sens, în vederea respectării principiului transparenţei.

Altfel, nu este posibilă modificarea acestor clauze de ajustare a prețului pe parcursul derulării contractului de achiziție publică, deoarece ar conduce la încălcarea principii­lor transparenței și tratamentului egal, con­stituind o modificare substanțială a contractului.

Totuși, doamna Feclistov afirmă că: ”În con­dițiile în care nu este prevăzută o clauză specială în acest sens, apreciez că ajustarea prețului contractului de achiziție publică/acordului-cadru ar putea fi analizată și prin raportare la condițiile prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. c) sau lit. e) din lege”.

În ceea ce privește incidența acestei preve­deri, analizarea posibilității de modificare a clauzelor contractuale inițiale se va face prin încadrarea sau nu în categoria modificărilor substanțiale în conformitate cu prevederile alin. (7) al aceluiași articol.

În acest sens, modificarea contractului de achiziție publică, în perioada sa de valabilita­te, este considerată modificare substanţială, atunci când:

• – contractul prezintă caracteristici care diferă în mod substanţial de cele ale documentu­lui semnat iniţial;
• – introduce condiţii care, dacă ar fi fost inclu­se în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei se­lectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire;
• – schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică în favoarea contractan­tului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziţie publică iniţial;
• – extinde în mod considerabil obiectul con­tractului de achiziţie publică;
• – un nou contractant înlocuieşte contractan­tul iniţial, în alte cazuri decât cele prevăzu­te la alin. (1) lit. d).

În ceea ce privește ajustarea prețului unui con­tract de achiziție publică/acord-cadru în baza art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, au­toritatea contractantă va verifica îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții:

(i) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligen­ţă nu ar fi putut să le prevadă;

(ii) modificarea nu afectează caracterul ge­neral al contractului;

(iii) creşterea preţului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului de achiziţie publi­că/acordului-cadru iniţial.

În sensul celor de mai sus, prin ”circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţio­nează cu diligenţă nu ar fi putut să le preva­dă” se au în vedere ”situaţiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către auto­ritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristici­le proiectului concret, bunele practici din do­meniul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele chel­tuite pentru pregătirea procedurii de atribui­re şi valoarea sa previzibilă”, situații enume­rate cu titlu exemplificativ în cuprinsul art. 4 alin. (2) și (3) din Instrucțiunea Președintelui ANAP nr. 1/2021.

Pe cale de consecință, pe lângă argumenta­rea/ demonstrarea caracterului imprevizibil al evenimentului invocat pentru ajustarea pre­țului contractului, se impune verificarea fap­tului ca această creștere a prețului să nu afec­teze caracterul general al contractului și să nu depășească 50% din valoarea contractului de achiziţie publică/ acordului-cadru inițial.

Prin caracterul general al contractului se înţe­leg obiectivele principale urmărite de autori­tatea contractantă la realizarea achiziţiei iniţiale, obiectul principal al contractului şi drepturile şi obligaţiile principale ale contrac­tului, inclusiv principalele cerinţe de calitate şi performanţă.

Încadrarea într-una dintre situațiile în care pre­țul unui contract / acord-cadru poate fi ajustat rămâne în sarcina autorității contractante.

Aceasta este singura în măsură să stabilească natura ajustării și situația în care poate fi rea­lizată, cu respectarea prevederilor legale inci­dente, întrucât procesul de analiză și evalua­re presupune luarea în considerare a întregului ansamblu de informații/documen­te care descriu în totalitate situația.

Preţul contractului poate fi ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.

În situația în care, în urma demersului efectuat conform celor de mai sus, autoritatea contrac­tantă constată îndeplinirea prevederilor legale pentru ajustarea prețului contractului de achi­ziție publică/acordului-cadru, aceasta va fi im­plementată prin acordul scris al părților.

Prioritizarea la plată a facturilor poate fi considerată o situație neprevăzută în care este permisă ajustarea prețului contractului?

În considerarea unei anumite situații ca fiind o circumstanță imprevizibilă, de natură a atrage incidența prevederilor art. 221 alin. (1) lit. c) din lege, președinta ANAP spune că tre­buie avute în vedere ”situaţiile care nu pu­teau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o dili­genţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din dome­niul în cauză şi necesitatea de a asigura o rela­ţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi va­loarea sa previzibilă”, cum ar fi situațiile enu­merate cu titlu exemplificativ în cuprinsul art. 4 alin. (2) și (3) din Instrucțiunea Președintelui ANAP nr. 1/2021. n