Sînziana Bărbieru – Managing Associate ONV LAW
Odată cu intrarea în vigoare a prevederilor OUG nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice, publicată în Monitorul Oficial nr. 106/12.02.2020, ofertanții vor trebui să acorde o atenție sporită protejării confidențialității ofertelor.
Din completările aduse prin noul act normativ atât Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cât și Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, rezultă că obligația autorității contractante de a nu dezvălui informaţiile din ofertă pe care operatorii economici le-au indicat ca fiind confidențiale devine efectivă doar în măsura în care dovada confidențialității este depusă în cadrul ofertei.
În acest sens, la art. 57 din Legea nr. 98/2016, respectiv la art. 70 din Legea nr. 99/2016, se introduce alin. (4) care prevede: „Informațiile indicate de operatorii economici ca fiind confidențiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale și elementele confidențiale ale ofertelor, trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1).” (n.n. obligația autorității contractante de a nu dezvălui aceste informații).
Din formularea articolului antecitat, luându-se în considerare și prevederile art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, conform căruia ”Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile”, rezultă că, pentru a beneficia de protecția instituită de art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, dovada confidențialității informațiilor protejate ar trebui să facă parte din ofertă.
O altă modificare legislativă de natură să ridice probleme este cea adusă articolului 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea CNSC, conform căruia ”în termen de o zi lucrătoare de la primirea contestației, autoritatea contractantă are obligația să o publice în SEAP”.
Astfel, prin OUG nr. 23/2020 este eliminată dispoziția din forma anterioară a textului de lege potrivit căreia publicarea contestației în SEAP trebuia să se realizeze ”fără acele informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală”.
Deși această modificare ar părea că permite publicarea integrală a contestației, fără a mai fi necesară secretizarea informațiilor sensibile din cadrul ofertei, în măsura în care caracterul confidențial al informațiilor menționate în contestație a fost probat de către ofertant în condițiile art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, pentru identitate de rațiune și informațiile confidențiale din cadrul contestației ar trebui să se bucure de aceeași protecție din partea autorității contractante.
În lumina actualei reglementări, confidențialitatea informațiilor din cadrul ofertei, inclusiv secretele tehnice sau comerciale, nu mai pot fi protejate printr-o simplă declarație referitoare la acest caracter, printr-o declarație generală ce vizează confidențialitatea întregii oferte sau prin aplicarea mențiunii ”confidențial” pe fiecare pagină a ofertei, acestea fiind unele dintre metodele cele mai frecvente utilizate de către ofertanți, al căror succes a depins, în practică, și de subiectivismul autorității contractante și/sau al persoanelor învestite cu soluționarea diferendelor din cadrul procedurilor de achiziție publică.
Este de menționat că în ceea ce privește elementele din cadrul ofertei care pot face obiectul acestei protecții, s-a enunțat teza potrivit căreia obligația autorității contractante de a proteja informațiile declarate de către operatorii economici ca fiind confidențiale este limitată doar la informațiile cuprinse în propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară, pe baza unei interpretări gramaticale a dispozițiilor art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016.
Însă având în vedere (i) scopul urmărit de legiuitor prin instituirea acestei protecții a confidențialității elementelor din ofertă, în speță protejarea intereselor comerciale și avantajelor competitive ale ofertanților, respectiv prevenirea unor abuzuri din partea operatorilor economici concurenți, precum și faptul că (ii) dispozițiile din HG nr. 395/2016 au fost elaborate în aplicarea prevederilor Legii nr. 98/2016, care la art. 57 vorbește despre ”elementelor confidențiale ale ofertelor”, fără a face nicio distincție între componentele acesteia, rezultă că de aceeași protecție ar trebui să beneficieze, în condițiile legii, și informațiile confidențiale din cadrul documentelor de calificare.
f frumos….bravo Sanziana.