Av. Drd. Eugen Sarbu si Av. Mihai Ionescu-Bale – parteneri ”Sarbu Partners”
Execuția contractelor de achiziții publice rămâne, și în 2025, un proces complex ce necesită un management profesionist din partea antreprenorilor. Complexitatea normelor, modificările legislative frecvente și realitățile din teren generează riscuri juridice și financiare majore. Vom prezenta mai jos, din perspectiva unor avocați români specializați în dreptul construcțiilor și achiziții publice, principalele provocări și soluții juridice în contractele de achiziții publice în construcții.
1. Principalele riscuri în derularea contractelor de achiziție publică
1.1 Întârzierile: cine răspunde și cum se pot justifica legal
Întârzierile sunt printre cele mai frecvente și costisitoare riscuri. Ele pot fi cauzate fie de beneficiar, fie de antreprenor, fie pot fi cauze partajate.
Cele mai frecvente tipuri de întârzieri cauzate de beneficiar pe care le-am întâlnit în practică se referă la:
- întârzieri în predarea frontului de lucru;
- tergiversarea aprobării situaților de plată (de multe ori pentru a masca lipsa fondurilor pentru desfășurarea contractului);
- întârzieri în obținerea autorizațiilor sau certificatelor;
- documentație tehnică deficitară: necorelări, lipsuri sau alte probleme prezente în documentația tehnică încă din faza ofertării pot conduce la întârzieri în momentul implementării contractului.
De partea cealaltă, experiența ne-a arătat că pot apărea întârzieri cauzate de antreprenor:
- mobilizare slabă în șantier;
- lipsa forței de muncă (prea puțini lucrători prezenți în șantier sau lucrători care nu prezintă calificările necesare);
- erori/întârzieri de proiectare – în contractele de proiectare + execuție;
- „pierderea” de subcontractori sau furnizori.
Totodată, am întâlnit cazuri în care întârzierile țineau de cauze partajate, în care răspunderea pentru întârzieri ținea atât de beneficiar, cât și de antreprenor. Spre exemplu, un arbitraj comercial complex în care am fost implicați ca avocați a vizat un contract de construcții de autostradă în care exproprierile nu au fost finalizate la timp, ceea ce a însemnat că tronsoane importante din frontul de lucru nu au putut fi atacate de antreprenor la datele din programul de lucrări. Pentru a stabili cine era responsabil de întârzieri, au fost angrenați în arbitraj experți tehnici și specialiști în analize de întârzieri care au conchis că ambele părți, atât beneficiarul, cât și antreprenorul, aveau responsabilități interdependente pentru a facilita procedura de expropriere, iar întârzierile cădeau sub responsabilitatea partajată a ambelor părți.
Cauzele de întârziere prezentate mai sus se referă strict la evenimente ce țin de responsabilitatea părților, însă antreprenorii știu foarte bine că pot apărea cauze externe pe parcursul derulării contractului, cum ar fi: calamități naturale, pandemii, conflagrații, modificări legislative, tarife etc.. Ultimii ani (e.g., pandemia Covid-19, războiul din Ucraina) au demonstrat din plin impactul unor astfel de evenimente în contractele de construcții din România. Iar cele mai recente modificări legislative din România (e.g., așa-numita „ordonanță-trenuleț”) au deja un impact major în piața de construcții din România.
Ce putem face în cazul în care ne confruntăm cu întârzieri în contractele de construcții? Pentru a gestiona juridic eficient aceste situații, este esențială documentarea riguroasă a evenimentelor de întârziere: explicații scrise, documente justificative, cuantificarea impactului, notificări transmise la timp. Art. 221 și urm. din Legea nr. 98/2016 și Clauza 35 din Contractul Național de Lucrări bazat pe HG 1/2018 permit prelungirea duratei contractului în condiții bine reglementate.
Totuși, pentru a se putea ajunge la prelungirea duratei de execuție, procedura de revendicare a întârzierilor trebuie să fie bine administrată, cu atenție deosebită asupra termenelor de revendicare, substanțierea întârzierilor, dovedirea acestora. O revendicare de întârzieri gestionată corect duce în cele mai multe cazuri la prelungirea duratei de execuție. Totuși, dacă revendicarea nu are succes, atunci intră în scenă penalitățile și daunele.
1.2 Penalități și daune: cum se recuperează costurile cauzate de întârzieri
Penalitățile pot fi aplicate atât antreprenorului (pentru întârzieri), cât și beneficiarului (pentru neplată). Deși acestea sunt prevăzute contractual, ele trebuie să fie rezonabile – de regulă, sunt limitate la maxim 10–20% din valoarea contractului.
Pe lângă penalități, daunele contractuale pot fi un instrument foarte util de recuperare a costurilor legate de pierderea timpului. De exemplu, în ultimii ani, tribunalele arbitrale și instanțele judecătorești au acordat daune pentru întârzierea proiectului prin nepredarea la timp a fronturilor de lucru sau daune pentru închirierea unor echipamente la preț mai mare decât prețul previzionat conform graficului de execuție.
Pentru a fi acordate, este necesar ca cel care solicită daunele să le cuantifice foarte clar, pe baza unor documente justificative (e.g., facturi de la furnizori, indici statistici privind evoluția prețurilor în piață, corespondență contractuală) și să demonstreze legătura de cauzalitate între acțiunea sau inacțiunea celeilalte părți contractuale și costurile suplimentare suportate.
Daunele contractuale pot cuprinde atât costuri directe (costuri cu echipamente, mână de lucru, materiale, transport, costuri cu obținerea de permise și autorizații etc.), cât și costuri indirecte (chirii, costuri legate de întreținerea șantierului, costuri cu utilitățile, licențe software etc.). O înregistrare atentă a costurilor suplimentare apărute pe parcursul derulării contractului este esențială în faza de revendicare a acestor costuri, fie că vorbim de revendicarea lor în proceduri preliminare contractuale – Supervizorul (în cazul Contractului Național de Lucrări reglementat de HG nr. 1/2018) sau CAD (în cadrul contractelor FIDIC), fie în arbitraj sau litigii în fața instanțelor.
1.3 Ajustarea prețului: când și cum e posibilă
Ajustarea prețului este reglementată prin art. 222 din Legea 98/2016.
Ajustarea prețului este permisă doar dacă este precizată atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziție publică care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. Totodată, autoritatea contractantă trebuie să precizeze atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziţie publică modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri.
Instrucțiunea ANAP nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achiziție publică/contractului de achiziție sectorială/acordului-cadru prevede în detaliu modalitatea de ajustare a prețului și formulele de ajustare pe care autoritățile contractante le pot aplica și prevedea în documentația de atribuire și în contractul de achiziție publică.
Mai mult, sunt anumite categorii de contracte în care autoritățile contractante sunt obligate să includă clauze de ajustare a prețului: pentru contractele de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 24 de luni şi pentru contractele de lucrări care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 6 luni. Având în vedere că cele mai importante contracte de lucrări de construcții se desfășoară pe mai mult de 6 luni, antreprenorii de construcții din România trebuie să fie foarte atenți la modalitatea în care este reglementată ajustarea prețului în documentația de atribuire și în modelul de contract. Este important să semnaleze încă din etapa de clarificări cu privire la conținutul documentației de atribuire dacă sunt neclarități sau neconcordanțe în clauzele de ajustare a prețului.
Cu toate că ajustarea prețului este reglementată destul de exhaustiv, deseori apar probleme de interpretare a clauzelor de ajustare a prețului sau refuzuri din partea autorităților contractante să aplice aceste clauze. De cele mai multe ori, aceste neînțelegeri se transpun în litigii care suspendă finalizarea proiectului, însă credem că un dialog eficient și o strategie coerentă în relația cu autoritățile contractante pot debloca situația mai rapid prin efectuarea plăților de către beneficiar.
2. Modificarea contractelor și regimul subcontractanților în 2025
Două acte normative recente au adus modificări importante Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, iar aceste modificări se fac deja resimțite în 2025.
OUG nr. 52/2024 a introdus restricții importante. Dispare posibilitatea ajustării prețului în funcție de variațiile prețurilor la furnizorii de la care se aprovizionează antreprenorul prin simpla prezentare a facturilor emise de antreprenor, iar modificările legislative sau administrative locale nu mai justifică automat ajustări de preț. De asemenea, autoritatea contractantă nu mai este obligată să ajusteze prețul dacă durata contractului se prelungește din motive neimputabile antreprenorului.
Conform Legii nr. 283/2024, autoritatea contractantă poate denunța unilateral contractul dacă subcontractanții încalcă legislația de mediu, socială sau privind relațiile de muncă – ceea ce adaugă o presiune suplimentară asupra verificării lanțului contractual.
3. Cum gestionăm juridic neexecutarea sau rezilierea contractului
3.1 Opțiuni pentru salvarea contractului
O neexecutare contractuală gravă dă părților două opțiuni: fie caută soluții pentru salvarea contractului și ducerea proiectului la bun sfârșit, fie trec la rezilierea contractului.
Considerăm că, de cele mai multe ori, opțiunile care duc la salvarea contractului și realizarea investiției sunt de preferat, din mai multe rațiuni:
În primul rând, interesul economic al ambelor părți este să realizeze investiția. Antreprenorul are interesul de a finaliza contractul și de a primi prețul pentru lucrările efectuate, iar autoritatea contractantă are interesul de a vedea investiția finalizată – mai ales dacă aceasta este finanțată din fonduri externe nerambursabile.
În al doilea rând, fiind vorba de achiziții publice care privesc lucrări de interes pentru publicul larg, dezideratul tuturor părților implicate ar fi ca obiectivul de investiție să fie dus la bun sfârșit și realizat în cele mai bune condiții, astfel încât să satisfacă interesul public pentru care a fost finanțat.
Nu în ultimul rând, opinia publică poate juca un rol important. Pentru autoritățile contractante, orice contract de achiziție publică ce nu este finalizat înseamnă publicitate negativă, iar pentru antreprenori, un document constatator negativ poate însemna imposibilitatea de a participa la proceduri de achiziție timp de ani buni.
Câteva dintre soluțiile pe care le-am identificat în experiența noastră pentru salvarea contractului în caz de neexecutare sunt următoarele:
- Negocieri pentru încheierea unui act adițional. Spre exemplu, în cazul în care graficul de execuție inițial nu mai poate fi respectat, părțile pot modifica durata de execuție și graficul de execuție prin act adițional încheiat cu respectarea prevederilor Legii nr. 98/2016. În cazul în care autoritatea contractantă nu mai are finanțare pentru proiect, părțile pot negocia ca antreprenorul să-și asume finanțarea pentru o parte din proiect și să-și recupereze investiția în momentul în care autoritatea contractantă accesează noi fonduri – desigur condițiile în care antreprenorul preia povara financiară a proiectului trebuie foarte atent și detaliat reglementate prin actul adițional, astfel încât antreprenorul să nu se supună riscului de a nu mai fi plătit niciodată.
- Excepția de neexecutare poate fi un instrument foarte eficient de a determina cealaltă parte să reia executarea contractului. Din partea beneficiarului, se poate manifesta sub forma suspendării plăților până când antreprenorul ajunge cu lucrările la zi. Antreprenorul poate invoca excepția de neexecutare prin suspendarea lucrărilor până primește plățile restante din partea beneficiarului. Deși creează în mod evident un blocaj în derularea contractului, excepția de neexecutare are avantajul că lasă posibilitatea părților de a continua contractul după ce blocajul este depășit.
- Continuarea proiectului cu asumarea de plată de penalități. În situațiile în care lucrările sunt întârziate din culpa antreprenorului, beneficiarul are la dispoziție rezilierea contractului, cu emiterea unui certificat constatator negativ. În astfel de situații, unii antreprenori preferă să își asume plata de penalități și să continue proiectul, încercând să reducă întârzierile cât mai mult, deoarece emiterea unui certificat constatator negativ ar putea fi mai vătămătoare pe termen lung decât plata unor penalități.
3.2 Rezilierea: ce pași trebuie urmați
Dacă rezilierea devine inevitabilă, este crucială respectarea pașilor contractuali ce reglementează rezilierea.
Contractul Național de Lucrări reglementat de HG nr. 1/2018 prevede o procedură complexă de reziliere a contractului atât de către beneficiar (clauzele 64.1 – 64.11), cât și de către antreprenor (clauzele 65.1 – 65.3).
Ce este important de reținut este că orice reziliere trebuie pregătită prin documentarea stadiului lucrărilor și gestionarea atentă a corespondenței contractuale, astfel încât rezilierea să poată fi justificată și în eventualitatea unui litigiu. De altfel, o reziliere abuzivă poate da dreptul celeilalte părți să rezilieze la rândul ei contractul, cu daune-interese. În acest „duel al rezilierilor”, tribunalele arbitrale și instanțele de judecată sunt foarte exigente cu partea care a reziliat abuziv contractul și o pot supune la plata de daune-interese considerabile.
Pentru autoritățile contractante, un pas important post-reziliere este auditarea investiției – ce fonduri s-au alocat, ce plăți s-au făcut, ce fonduri mai sunt disponibile, ce lucrări mai trebuie executate. Auditarea investiției post-reziliere este importantă pentru că autoritățile contractante au obligația legală de a porni litigii pentru a recupera banii plătiți pentru lucrări nerealizate, iar Curtea de Conturi este foarte strictă în această privință.