Se anunta modificari majore in domeniul achizitiilor publice

Oana Voda, Head of Public Procurement Schoenherr si Asociatii SCA

Valeria Stropsa, associate Schoenherr si Asociatii SCA

Ministerul Transporturilor a publicat recent un proiect de Ordonanță de Urgență privind modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra proiectelor de dezvoltare și modernizare a infrastructurii rutiere și feroviare („Proiectul‟). Principalele obiective sunt perfecționarea și flexibilizarea sistemului de achiziții publice și, respectiv, creșterea gradului de cheltuire a fondurilor alocate.

Pe lângă modificarea unor aspecte tehnice, cum ar fi cele ce țin de procedura exproprierii sau cea a obținerii autorizației de construire, Proiectul aduce schimbări esențiale Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Contractul de achiziție publică va fi încheiat înainte de soluționarea definitivă a contestației

Forma actuală a Proiectului schimbă paradigma în ceea ce privește soarta procedurii de atribuire în ipoteza formulării de către operatorii economici a unor contestații. Se urmărește, printre altele, încheierea cât mai rapidă a contractelor de achiziție publică și începerea executării acestora concomitent cu soluționarea pe cale judiciară a plângerii sau a recursului asupra hotărârii CNSC/primei instanțe.

O modificare esențială adusă de Proiect vizează obligația autorității contractante de a încheia contractul cu ofertantul declarat câștigător, ulterior pronunțării unei soluții favorabile de menținere a rezultatului de către CNSC/instanță, chiar dacă împotriva respectivei hotărâri a fost introdusă calea de atac a plângerii/recursului.

Astfel, deși cauza nu a fost soluționată în mod definitiv și asupra procedurii de atribuire încă planează suspiciunide ilegalitate, conform Proiectului, autoritatea va fi obligată să încheie contractul și să înceapă executarea lui.

În contextul în care actuala formă a Legii nr. 101/2016 nu reglementează acest aspect în mod expres și lasă la latitudinea autorităților contractante opțiunea de a încheia contractul ulterior pronunțării unei soluții inițiale favorabile, modificarea propusă în Proiect  pare menită să creeze o practică unitară în ceea ce privește procedura de urmat.

Ce se întâmplă dacă hotărârea din prima instanță este desființată/modificată în atac?

Este interesantă abordarea legiuitorului în ceea ce privește situația în care hotărârea din prima instanță este ulterior desființată sau modificată în calea de atac (recurs/plângere). Potrivit Proiectului, autoritatea contractantă are mai multe variante.

Astfel, în urma reevaluării ofertelor conform celor stabilite de instanță, autoritatea dispune unilateral încetarea Contractului și, în plus:

1.fie încheie un contract cu noul ofertant declarat câștigător,

2.fie anulează procedura de achiziție, dacă noul câștigător refuză semnarea contractului sau dacă este imposibilă executarea activităților rămase de realizat în condițiile ofertei depuse de noul contractant.

În ceea ce privește prima opțiune a autorității contractante menționată mai sus, în practică, această abordare s-ar putea dovedi contrară scopului legiuitorului de a soluționa blocajele și întârzierile în executarea contractelor de achiziție publică. Aceasta, în special în ipoteza în care – datorită imposibilității noului contractant de a continua executarea lucrărilor –, autoritatea este ținută să anuleze procedura. Or,derularea unei noi proceduri de atribuire atrage întotdeauna costuri suplimentare în sarcina autorității contractante și creează mari întârzieri în finalizarea lucrării.

De asemenea, în urma desființării hotărârii, în cazul în care instanța stabilește că este incident unul dintre cazurile de anulare a procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016 sau Legea nr. 98/2016, autoritatea are obligația să dispună unilateral încetarea contractului și să anuleze procedura de atribuire, aprecierile anterioare fiind aplicabile mutatis mutandis.

Plăți la încetarea unilaterală a contractului de către autoritate

În contextul încetării unilaterale a contractului de către autoritate, Proiectul prevede modul în care se vor realiza plăți către contractantul inițial. Astfel, se stabilește că autoritatea contractantă va plăti activitățile pe care acesta le-a realizat corespunzător până la încetarea Contractului și cu respectarea prevederilor contractuale.

În ceea ce privește realizarea în mod corespunzător a activităților prevăzute în contract, considerăm că prevederea este interpretabilă și trebuie coroborată cu prevederile Hotărârii de Guvern nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţiifinanţate din fonduri publice.

Mecanism de compensație pentru ofertanții declarați câștigători

Proiectul stabilește un mecanism de compensație pentru ofertantul declarat inițial câștigător și cel declarat câștigător în urma reevaluării ofertelor.

Astfel, ulterior încheierii unui noi contract, instanța, sesizată cu o cerere în despăgubiri, poate decide plata unei compensații, după cum urmează:

1.pentru ofertantul declarat câștigător inițial – o compensație de 30% din profitul nerealizat, asumat și stabilit de către acesta prin propunerea financiară depusă și/sau

2.pentru ofertantul declarat câștigător în urma reevaluării – o compensație de 30% din profitul nerealizat, asumat și stabilit de ofertant prin propunerea financiară, corespunzătoare activităților realizate în cadrul contractului de către contractantul inițial.

Mai mult, Proiectul stabilește că ofertanții cărora instanța le-a acordat compensații nu vor mai putea introduce cereri privind acordarea despăgubirilor referitoare la același aspect.

Ne exprimăm rezervele atât față de oportunitatea, cât și față de legalitatea unei astfel de prevederi. În forma actuală, aceasta încalcă atât principiul reparării integrale a prejudiciului consacrat de Codul civil, limitând una dintre componentele răspunderii civile – beneficiul nerealizat – la o valoare prestabilită de lege, de 30%, cât șiprincipiul liberului acces la justiție, blocând o eventuală acțiune în despăgubiri pentru partea din prejudiciu rămasă neacoperită de această compensație.

În plus, opțiunea legiuitorului de a limita cuantumul despăgubirilor ce pot fi acordate cu titlu de beneficiu nerealizat este cel puțin discutabilă, în condițiile în care prin același Proiect se dorește reducerea amenzilor aplicate autorităților contractante în situația în care, deși contractul este nul, instanța, din rațiuni de interes general, decide menținerea contractului și aplicarea de sancțiuni alternative.

Astfel, Proiectul diminuează cuantumul acestei amenzi la 1-5% din valoarea obiectului contractului, față de 2-15%, cum este în prezent. Or, rolul acestor amenzi era tocmai unul de prevenție, încurajând autoritățile contractante să fie precaute și să respecte în totalitate legislația privind achizițiile publice atunci când atribuie contractele.

Concluzii

Având în vedere că Proiectul se află în faza de dezbatere publică până la data de 1 aprilie 2019, acestuia i se pot aduce amendamente în urma propunerilor și sugestiilor formulate de către părțile interesate.

Vom urmări cu interesevoluția modificărilor aduse formei inițiale a Proiectului, întrucât, în ipoteza adoptării acestei ordonanțe, impactul practic va fi unul major atât pentru operatorii economici participanți la procedurile de achiziție publică, cât și pentru autoritățile contractante implicate.

Autori: articol scris de Oana Vodă (coordonatoarea practicii de achiziții publice a Schoenherr și Asociații SCA – o.voda@schoenherr.eu) și Valeria Stropșa (avocat stagiar Schoenherr și Asociații SCA – v.stropsa@schoenherr.eu), avocați specializați în domeniul achizițiilor publice